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法律比较的再次思索

发布会员:admin 发表日期:2010-6-9  阅读:1913

编者按:法学院创新能力培养实验班第六次集会上,零八级一班的纪元同学提交了一篇有关《当代主要法律体系》的读书报告,向大家陈述了他对一些问题的思考。这篇报告以及纪元同学的发言,获得了班主任郭小冬老师、特邀嘉宾邱礼川同学和全班成员的一致好评。现将纪元同学的这篇读书报告发表于此,与大家共勉。
 
法律比较的再次思索
08级1班   纪元
 
    记得第一次讨论的时候,束斯汉同学曾就法律比较的问题提出了自己的看法。至少在他看来,两大法系的融合是不可能的。刚开始的时候我曾经对这种观点不以为然,但是当我逐渐阅读达维德教授的《当代法律体系》一书后,又不禁对这个问题再次作了思考。
    法律不可能是简单的拼接。我们赞誉普通法表现出来的程序的公正性,并想在我们的法系中引入这种制度。但是我们必须地思考这样一个问题:那就是这是不是等于说:大陆法系欠缺对程序的认识呢?反过来说:当我们对于我们大陆法系将一个个概念的清晰解释和明确界定沾沾自喜的时候,是不是说普通法系就完全没有就实体上的法律概念进行探索呢?答案显然是否定的。从达维德教授就“信托”这一问题和我们的“代理”进行比较的时候。我们可以说清晰地看到了普通法系对于实体的思考。事实上,所谓的普通法很大程度上就是由一个一个的个案汇集而成的,在这些个案中,事实上界定程序的,我认为,就是法官。普通法系中,由于法官对概念的解释是基于案件的分析之上的,这使得法律概念十分易懂和易于为常人接受,这还从某个方面树立了法官的威信。这就是为什么英国有柯克,布莱克斯通这样的著名法官,而大陆法系的著名法官则寥寥无几。
从这个角度分析,似乎论证了两大法系融合的不可能性:因为在大陆法系中,法官是不容许造法的,法官是庞大法律机器的运转齿轮。他所要做的,只不过是按照已经制定好的法条进行裁判。一切从一开始就已经界定明确,这也就导致了从一开始大陆法系的法官们的思维就受到了限制。因此,我们在这里可以做个比喻:普通法是所谓的“法官法学”,他们的概念来自于法官在现实中的实践。而大陆法是“立法法学“,因为我们的法律概念乃是来自于立法活动,法官是一个”守夜人“的角色:决不可干预法律。
    这就促使我们思考这样一个问题:我们大陆法系的程序性在哪里?是不是我们过分的强调了普通法系的程序性而忽视了我们自身所固有的程序呢?又或者说:所谓大陆法程序的相对弱到底体现在哪里?究竟是立法上的缺失,还是观念上的缺失,还是实际执法上的缺失呢?我没有具体地研究德国,日本的程序法。但我认为我们或许陷入了一个误区:我们一再强调说大陆法系程序的弱化和缺失,很多情况下乃是以我们自身为参照物的:这就是说,我们把现在的中国法视为了大陆法系的一部分,并因此想当然地认为我们的法律体系现在所存在的漏洞乃是大陆法系漏洞的体现。如果真的是这样,那么我们(至少我在先前的讨论)所犯的错误是非常严重的。诚然我国师从德日,我们的法律体系和概念借鉴了大部分的德国日本的思想——但是这绝不是说,我国法律已经完全属于大陆法系。我们现在看到的感受到的许多弊端,乃是来自于我们自身的不完善所致,如果把这笔账全部算到了大陆法系的头上,而因此强调对于程序法的盲目引进,其缺点是十分明显的。
所以,我们在以前已经讨论过比较的两种不同作用后,今天我们就要明确一个前提:在进行比较法学的研究前,我们必须对自己所处的法律体系,所持有的法律理念作深刻的分析,我们必须明确自己的定位,这样才能正确的发挥比较法学的意义。
    那么如何界定我们现在的法律到底是属于哪一个体系的呢?借用达维德教授的一个概念:那就是它很多地方仍然属于社会主义法律体系(或称“苏联体系),他在很大程度上具有所谓的大陆法系的外壳:比如说成文的法律体系,比如说对于法官的要求等等。但是随着历史的进程,我们又吸收了许多大陆法系的实质内容,使得它有点”四不像“。
    现在我们就来讨论一下,所谓的“社会主义法律体系”究竟是怎样的一个体系。达维德教授在他的著作中已经作了深刻的分析。在这里就不在多述了,但是我想从一个角度来分析这个问题:我们知道,在法律的制定过程中,总的来说有两个发面的作用是立法者必须考虑的:首先,他们的法律必须消灭一定的东西;其次,他们的法律又必须维护一些东西。在封建时代和资本主义时代交替的时候,资产阶级通过革命砍下了君王的脑袋,但是他们发现封建主义并没有随着王座的崩溃而消失。无论在社会上还是在思想上,封建阶级——或者说他们的残余仍然拥有强大的势力。永远高举革命的屠刀,势必会引发对立和厌恶——说出那句名言:“路易必须死,因为共和国要生存”的罗伯斯庇尔,就是一个很好的例子。法律较之革命是一种相对温和的手段,同时对于旧的法律的废除也是同旧的制度决裂的极好证明,新的法律的制定又可以将自己的理念与理想通过国家的名义巩固下来。还有最重要的一点是:法律的制定者代表的是一个十分明确的阶级的利益——它的立法理念,执法思想都是得到这个阶级的认同和支持的——而这个阶级又在社会中占据着绝对优势。这样法律的施行就有了确实的保障。相对之下,我们社会主义国家的法律有着充分的打到旧的阶级的功效:当各国的共产党通过暴力夺取了政权之后,我们可以从他们制定的法律中发现这种功效的体现。比如宪法,比如身份法,比如行政法甚至包括程序法。但是当我们的法律要实现某种理想时,社会主义各国的领导者们似乎走入了一个怪圈:既然法律应当宣扬自己的理念和理想,那么我们的法律所维护的应当是社会主义的理念,我们所代表的应当是广大人民的利益。但是所谓的“广大人民”又是一个难以界定的概念,社会主义各国的领导者们又不得不对于“广大人民”进行区分,因为新的政权仍不稳固,稍有差池就有被反攻倒算的可能。但是这个工作是十分困难的,因为同封建贵族不同,资产阶级本身就是从“广大人民”中发展出来的,他和社会的各个阶级有着千丝万缕的联系,而不像封建时代那样的纯粹的金字塔形结构。在这个筛选和区分的过程中,领导者在多次的使用国家公权力之后,产生了两个误区:其一是对公权力的过分信任从而对法律产生了轻视,其二是社会主义各国的领导人们逐渐对自己的定位产生了偏差,他们成为了国家的代表,但是在筛选的过程中国家又与人民产生了一定程度上的分离。这就是说:社会主义各国的领导人成为了所谓代表人民的代表者们的利益的保护者。在苏联,最高苏维埃和联共书记局,我国的中法办和人大就是这种偏差的体现。这种自我定义的不明还导致了彼此法律渊源效力的相互重叠以及行政命令的过多。法律的作用自然就显得弱了。此外,由于对社会的强调,社会主义法系在私法方面存在着天生的弱点,这是因为财产的所属在理论上属于国家,使得法律的社会性提高到了无以复加的程度,这就自然打压了私法的发展。由此,我们可以得出自己的结论:所谓的社会主义法系,整体上是一个国家力大于私人力的法系。
    接着我们再进一步的讨论:中国的法律到底应当怎样界定呢?我们说它属于社会主义法律体系,是因为它毕竟在一个时间内师从苏联,因此它是在国家力大于私人力的基础上建立起来的。但是后来随着与苏联关系的恶化,我们停止了朝这个法系靠拢的过程,紧接而来的动乱使得我们没有空闲去思考我们所谓的“独立”的法律路线。动乱摧毁了探索中的中国法律。动乱之后的拨乱反正又需要国家的强制力来保证实施——这样这个停止了向社会主义法律体系靠拢的中国的法律又不得不因为这个原因开始强调国家的强制力,此后,随着改革开放的实施,在执政党地位得到保证的前提下,中国法律开始了自上而下的改革。在不触及统治权威的前提下,一些领域开始向私人开放。中国从德日的相关法律中借鉴了许多思想和原则,使得中国的法律具有了全新的因素。应当说从这个时候起,中国的法律陷入到一种博弈的状态,应当说从我们走改革开放,承认“人”的独立性的时候,中国人就开始为权利而斗争了。共产党在选择开放的领域时是十分小心谨慎的,这种谨慎带来的是某些法律制度的不彻底性和混乱。随着中国人个体意识的不断觉醒,相信这个进程会不断加快。这给中国法律带来的,就是法律的不断出现,但无法获得人民充分的满意,同时行政命令仍有十分强大的能量,法律处于一种前后是条条,上下是框框的尴尬境地。再加上长期以来对于法律和法律人的蹂躏,中国人对于法律的权威的服从和信任十分之脆弱。总而言之,中国的法律国家力正在下降但仍处于优势地位,私人力正在上升但仍处于劣势。
    最后我们应当思索比较法对于中国的意义。正是因为我们在社会主义法律体系的基础上又糅合了大陆法系的某些因素,只要当前的国体和政体不发生剧烈的变化,那么对于社会主义法律体系的研究就是十分必要的。同时随着私人力的不断上升,我们又需要借鉴别的法系对于私人权利的观点和看法。总的来说,外国的法律体系走的是一条从私人到国家的路线,而我们中国,则要走一条从国家到私人的路线。我想这就是现在的比较法学对于中国的意义所在。


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