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日本地方立法的范围与界限及其对我国的启示

作者:Z 发布会员:张培尧 版权:原创 发表日期:2018-1-7 阅读:54

日本地方立法的范围与界限及其对我国的启示
2017/12/7 9:48:20 点击率[36] 评论[0]
【法宝引证码】 CLI.A.0102375
    【学科类别】外国宪法
    【出处】《法学评论》2017年第6期
    【写作时间】2017年
    【中文摘要】我国《宪法》与《立法法》均对地方性法规设定了明确的不得触及的禁区,但如何判定其与上位法是否相冲突,富有实效性的途径和方法尚付之阙如。从比较法的角度出发,作者选取日本作为参考样本,通过描摹日本地方立法的范围与界限,期望为我国设区的市地方性法规的事务领域、地方性法规与法律保留原则的关系、地方性法规是否抵触上位法的判断标准等问题提供启发。
    【中文关键字】日本;地方立法;界限;启示
    【全文】

      一、引 言

      《立法法》第72条为地方性法规的制定设定了两项限制,其中,第1款要求地方性法规不得与宪法、法律、行政法规“相抵触”,第2款则将设区的市制定地方性法规的事务范围限定于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面”。若地方性法规违反上述两项限制,则按照《立法法》的规定,全国人大常委会可予以改变或撤销,省级人大常委会亦可拒绝批准设区的市制定的地方性法规。再者,宪法第10条、第13条、第34条、第40条、第41条、第44条等诸多涉及公民基本权利的条款,以及《立法法》第8条的规定,皆在一定程度上关联着法律保留原则,此亦为地方性法规设定了不得触及的禁区。问题在于,如何判断地方性法规是否与上位法相抵触?如何理解第72条第2款所使用的“等”字的解释空间?如何理解法律保留原则对于地方性法规的规范强度?当前,全国人大常委会及省级人大常委会审查地方立法之合宪性、合法性的例证尚难以得见。在司法实践层面,虽然最高人民法院发布的第5号指导性案例提示了地方性法规不能设定相关行政管理领域的法律、行政法规未曾设定的行政许可,但除此之外的其他领域,如何判断地方性法规与上位法之间的关系,实务上亦未曾予以充分塑造。可见,对于地方性法规范围与界限的认识,目前仍缺少充分的实践推动力。为此,尝试从比较法角度认识地方立法权的范围及界限,或许能助益于挖掘、分析及解决相关问题。

      不论联邦制国家还是单一制国家,制定法规范的权力都不可能被国家层面的立法机关所垄断。本文选取日本的地方立法作为比较项,原因在于,传统的宪法理论将中国和日本同视为单一制国家,因而相比德国、美国等联邦制国家而言,日本的情形或许更具可比较性。再者,在中央与地方关系日趋复杂化、微妙化的今天,观察地方立法权在单一制国家的运作,对于解决我国中央与地方关系当中存在的问题而言,或许也具有一定的启发意义。

      日本的地方立法,即地方公共团体制定的“条例”。关于“条例”的概念,日本存在三种学说:狭义说认为,“条例”仅指经普通地方公共团体之议会议决而制定的条例;广义说认为条例不仅包括议会议决制定的条例,还包括地方公共团体首长制定的规则;而最广义说则认为,除地方公共团体议会制定的条例、地方公共团体首长制定的规则之外,还包括各类委员会制定的规则以及其他规定。多数学者选择在狭义的意义上使用条例的概念,而本文也采取这一界定。

      二、日本地方立法的范围

      日本地方立法的范围,可从两方面予以观察。一个方面是地方立法所能涉及的事务领域,另一方面则是在所涉及的事务领域内,地方立法所规定的措施能否触及宪法所规定的法律保留事项。

      (一)地方立法的事务领域

      《日本国宪法》第94条规定:“地方公共团体有管理财产、处理事务以及执行行政的权能,可以在法律的范围内制定条例。”文义上观察,条例的事务领域似乎应当包括管理财产、处理事务以及执行行政,但这些概念本身具有高度不确定性,并且“在法律范围内”制定条例,究竟是指依照法律的明文授权从事上述事务,抑或仅仅指条例不违反法律即可,本身也不明确。

      或许由于宪法的规定过于原则性,《地方自治法》便重构了地方立法的事务领域。因而学说和实务上探讨地方条例的事务领域时,虽会注意到宪法的明文规定,但更多以《地方自治法》为起点。《地方自治法》第14条第1款规定:“普通地方公共团体可以在不违反法令的情况下,制定关于第2条第2款事务的条例。”而按照同法第2条第2款的规定,地方自治团体的事务领域乃是应由地方自治团体处理的“地区事务”以及“根据法律以及基于法律制定的政令加以处理的其他事务”。与宪法第94条的规定类似的是,“地区事务”以及“根据法律以及基于法律制定的政令加以处理的其他事务”也属于高度不确定的概念,如何予以理解,仍须进一步探讨。

      在1999年《地方自治法》修改以前,地方公共团体的自治事务可分为公共事务、委任事务和行政事务;而非自治事务,则只能通过“机关委任事务”的方式予以处理。在自治事务中,所谓“公共事务”,是指为增进住民福祉而从事的固有事务,如设立学校、医院等公益事业;“委任事务”,是指法令所委任的事务;而“行政事务”,则是战后宪法下增加的权能,依此,曾经属于典型的国家事务的警察的权力作用等,也成为了地方公共团体的行政事务权能。但是对于“机关委任事务”,则只委任于都道府县知事及市町村长决定,地方公共团体的议会不可制定条例。

      为强化地方自治,修改后的《地方自治法》废除了自治事务的三分法以及机关委任事务制度,并在该法第2条第8款和第9款将公共团体的事务重构为“自治事务”与“法定受托事务”。所谓自治事务,《地方自治法》以排除法加以定义,即“在地方公共团体处理的事务之中,除法定受托事务之外的事务”;而法定受托事务则分为两种,一种是“法律和基于法律制定的政令规定的都道府县、市町村以及特别行政区处理的事务中,本应由国家发挥作用的、特别需要国家确保其妥善处理的、根据法律和基于法律制定的政令所特别规定的事务”(“第一项法定受托事务”),另一种则是“法律和基于法律制定的政令规定的市町村以及特别行政区处理的事务中,本应由都道府县发挥作用的、特别需要都道府县确保其妥善处理的、根据法律和基于法律制定的政令所特别规定的事务”(“第二项法定受托事务”)。《地方自治法》第2条第10款规定了法定受托事务的范围,即除根据《地方自治法》以及基于《地方自治法》制定的政令之外,所有的法定受托事务皆在该法的附表中加以详细列举。同时,依照该法附则第250条的规定,应尽可能避免设定新的第一项法定受托事务,并应从推进地方分权的角度出发,对附表中所列举的第一项法定受托事务以及基于《地方自治法》制定的政令所规定的法定受托事务加以检讨,并进行适切的重新认定。举例而言,城市规划、土地改良区的设立许可、医院及药店的开设许可等属于自治事务;而国政选举、护照的发放、国家的指定统计及国道的管理等则属于法定受托事务。除了规定可以制定条例的事项外,《地方自治法》还规定了地方公共团体必须制定条例的情形。如该法第4条第1款规定:“地方公共团体的休息日通过条例加以规定。”第14条第2款规定:“普通地方公共团体在课予义务、限制权利之时,除法律有特别规定外,必须依照条例进行。”这就排除了地方公共团体的行政首长及委员会通过其他规则予以规定的可能。

      值得注意的是,近年来,日本的地方分权改革进一步推行。自2011年以来,日本国会先后六次颁布《有关为谋求推进以提高地域自主性及自立性为目的而实施的改革而对相关法律加以整备的法律》(即第1-6次一括法),借此对大量相关法律进行修改,扩大地方公共团体的条例制定权。这六次立法或者说修法的内容,主要涉及国家向地方公共团体转移的事务、都道府县向市町村转移的事务、赋予地方公共团体相应权限的事务、涉及新的劳动政策之构造的法律、重新评估为地方公共团体课予义务及赋予框架限制的法律。地方公共团体立法的事务领域亦逐步扩展。并且与之相伴的是,对于如何从条例制定权扩大的角度看待与地方立法事项相关的学说,进而如何通过进一步的改革缓和对地方公共团体立法的限制,亦存在理论层面的检讨。例如,学说上一度认为,对于法定受托事务而言,法律可能已经做出了详细的规定,因而通过地方条例对此类事务加以规定的余地比较小,若遵从此种见解,则改革的任务便是为地方公共团体赋予立法的余地,此即创设地方立法的“正面清单”;但从推进地方分权的角度出发,应当认为,对于哪些没有必要全国统一的情况,应可容许通过条例对相关法律所规定的基准或程序加以强化或追加,即应理解为原本便存在地方立法的余地,即改革的任务是创设地方立法的“负面清单”,将不能通过条例加以规定的事项予以明确化。

      (二)地方立法与法律保留

      学说上认为,对于“法律的专权事项”,就其性质而言,应当从全国统一的角度由国家规定之,而不能由地方立法加以规定,此即法律保留原则对于地方立法的拘束作用,其中,刑事犯的创设(宪法第31条)以及物权的设定、债权的转让限制、特定物资的交易限制等财产交易的基础事项(宪法第29条第2款),通常便认为属于此种情形。但地方公共团体能否通过制定条例规制财产权、创设罚则、课征税负,则引发了较多讨论。

      (1)规制财产权

      由于宪法第29条第2项第1句规定财产权的内容“由法律规定之”,因而可否通过条例规定财产权的内容,或对财产权的行使加以规制,便成为问题。

      对此,雄川一郎等持否定见解的学者认为,由于财产权可以成为全国交易的对象,因而以统一的法律确定其内容或对其加以限制,较为合理。

      持肯定说的学者的论证路径则不尽相同,概而言之,存在以下几种见解:(1)对于宪法所规定的财产权限制,当将其作为地方公共团体的事务加以处理乃属必要且适当时,应解释为可以通过条例加以规定,其理由在于,宪法第94条认可地方公共团体为从事行政活动而制定条例,乃是第41条规定的立法作为国会的专属权力之例外,条例是由地方议会制定的,具有民主的基础,因而实质上与法律并无差异。(2)应当区分财产权的“内容”与财产权的“行使”,前者必须由法律规定,后者则可通过条例直接规制。(3)宪法第94条规定了地方公共团体可以根据地方的情况规制财产权的情形,因而宪法并不排斥通过条例规制财产权。(4)从人权在宪法上的价值序列来看,财产权在序列中的位置低于精神自由权,如果认为宪法规定只有通过法律才能规制财产权,则破坏了这种价值序列,这种观点在宪法解释方面存在错误,既然地方公共团体可以通过公安条例规制精神自由,那么自然也可以规制经济自由。

      当前,肯定说乃是日本的通说,但也存在对肯定说的某些论证路径的批判。譬如,对于上述第(2)种路径,有学者便认为,由于财产权本质上便是与它的享有及行使相关,因而将财产权的“内容”与“行使”相区分,并不妥当。而第(4)种路径则被认为忽略了,对精神自由之规制的合宪性判断,是在斟酌规制的目的、手段以及目的与手段之间的关系基础上做出的,既然通常不允许对精神自由加以规制,那么也不能借由与自由权相比照而获得财产权规制的根据。

      此外,芦部信喜试图对两种学说加以调和,他认为,从条例是民主性立法这一角度出发,允许通过条例规制财产权是有根据的,但当财产权超越了某一地方的利害,而关涉全民的利害,或能够成为全国性的交易对象时,对其内容的规制在原则上就必须通过法律为之。涩谷秀树则指出,应当根据财产权的不同面向,确定不同的认知规则:第一,与财产权的根本内容及属性相关的事项,不属于条例的规制范围;第二,若财产权明显存在对他人的权利及利益构成侵害的危险,且立足于地域之特性,可认为条例的规制当中存在权利的内在制约以及对地方利益的维护,从而允许此种条例的制定,即允许出于消极目的对财产权加以规制;第三,就出于积极目的通过条例规制财产权的情形,多数说曾持消极的态度,但是有论点认为,当有必要为了纯粹的地方利益而根据各地方的特殊性实施规制,且这种规制乃属适当时,只要不违反国家的法律,便可通过条例实施对物的规制,此种论点也颇有力,并且如果不采取此种理解,便无法为1989年的《土地基本法》以及当前各地方公共团体制定的各种财产权规制条例提供正当性说明。

      (2)创设罚则

      关于是否可以通过条例制定罚则,由于宪法第31条规定“不经法律规定的程序”不得课处刑罚,且关联着第73条第6款所规定的禁止在没有法律委任的情形下通过命令设定罚则,因而成为了问题。对于这一问题,存在以下三种学说:

      第一种学说被称作“宪法直接授权说”。该学说认为,宪法第94条所规定的地方公共团体“在法律范围内”制定条例的权力,当然包含了为确保其实效性而设定罚则的权力,从而构成了宪法第31条的例外,因而并无必要通过法律特别授权地方公共团体制定罚则,《地方自治法》第14条第3款已通过法律指示出了罚则的范围。

      第二种学说是“一般的、概括的法律授权说”。持这一学说的学者认为,宪法第94条所规定的条例制定权并不当然地包含设定罚则的权力,对于在条例中设定罚则而言,需要《地方自治法》第14条第5款(即现行《地方自治法》第14条第3款)的特别授权规定。尽管如此,条例不同于行政机关的命令,条例是由作为地方住民之代表机关的议会议决成立的民主立法,可视同实质意义上的法律。因此,与只有通过个别的、具体的委任方可通过命令制定罚则不同,对于条例而言,具备一般的、概括的授权即可。

      第三种学说是“限定的法律授权说”。与第二种学说一样,该学说也认为刑罚权的设定需要有法律的授权,而条例是地方公共团体之一经议决而成立的自治立法,类似于由国民公选的议员组成的国会制定的法律,但与第二种学说的不同之处在于,该学说认为,对条例设定罚则的委任,应当是在内容上具备一定程度具体性的且受到限定的法律。

      实务上,日本最高法院在违反《大阪市卖淫防止条例》案中的态度与第三种观点相近似。但有学者指出法院的观点缺乏说服力,其原因在于,该判决认为旧《地方自治法》第14条第5款属于具体的、限定性授权,但实际上该条款应当被理解为对事务的举例说明,而非对地方公共团体的事务委任规定,也不是限定列举事务的规定。

      此外,近来还有学者指出,由于当前存在大量跨越地区通勤、就学、旅行的人员,对于此类人群而言,其活动适用某一地方的条例,但却无法通过行使参政权参与该地方条例的形成,因此,认为条例在形式层面上乃是地方住民民主控制下制定的,进而认可通过条例规定刑罚的的正当性,其妥当性不无疑问。因此应当根据不同的情形,判断条例的合宪性。具体而言,如果某种问题具有全国性(如性骚扰、青少年保护),且行为人可能越境移动,则通过地方条例课处刑罚,便有违宪之虞;对于属于特定地区内部的事务(如路上吸烟、乱扔垃圾)且行为人跨境移动的情形,通过地方条例规定刑罚,虽然不能立即被断定为违宪,但应寻求妥当的策略,以减少出乎行为者意料的刑罚;对于属于特定地区内部的问题且行为人并不跨境移动的情形(如公害、路上揽客),通过条例课处刑罚的合宪性可以被认可;若某一问题具有全国性且行为人并不跨境移动,则当条例规定了以地方公共团体或首长的指导、警告、劝告、命令等作为前置行为,从而可以防止行为人接受出其不意的刑罚之时,通过条例而非法律规定刑罚便不成问题。

      (3)课征税负

      日本宪法第84条规定:“新课租税,或变更现行租税,必须有法律或法律规定之条件作为依据。”此处的“法律”是否包含了条例,亦引发了探讨。

      对于这一问题,学说上一般持肯定态度,但其理据不尽相同。第一种见解是,《地方税法》第2条授权地方公共团体进行课税,第3条第1项委任地方公共团体制定地方税条例,地方公共团体根据这些的概括委任,获得了通过条例进行课税的权力;第二种见解是,地方公共团体通过条例进行课税是租税法律主义的例外;第三种见解是,宪法第84条当中的“法律”包含了条例。这三种见解也可以被二分,即认为根据《地方税法》的授权制定地方税条例的“法律委任说”,以及认为地方税条例制定权乃是理所当然伴随着地方自治权之保障而存在的自主权能的“地方税条例自主法说”。不过,第一种见解受到了批判,有学者认为,课税权是宪法自身所保障的地方公共团体的自治财政权之一端,是保障地方自治所不可或缺的要素,因而从《地方税法》角度予以考察,乃是降低了这一权力的位阶。

      此外,亦有学者提出了另外一种较为有力的见解,即认为地方公共团体执行行政的权能包含了财政高权,而租税法律主义意在防止的便是行政权的课税专断,但通过民主程序制定的条例可被视作“法律”,《地方税法》第3条规定了地方团体的租税行为“必须通过该当地方团体的条例为之”,便是确认了宪法的这一意图,实践中,法院曾经以“租税条例主义”的名义阐述类似见解。

      然而,值得注意的是,虽然采取不同的学说不会影响地方税条例的合法性,但如果法律规定了地方税的非课税措施,则对此种法律的合宪性判断,便会因采取不同学说而有所差异,即按照“法律委任说”,此种法律并不违宪,而如果采取“地方税条例自主法说”,则可认为此种法律剥夺了地方公共团体的税源,属于对自治体的自主课税权产生不当侵害的违宪法律。

      三、日本地方立法的界限

      即便地方公共团体在自身的事务领域范围内制定条例,且不触及法律的专权事项,其条例亦须服从宪法和法律所设定的基本界限。概而言之,地方立法应当符合宪法对基本人权的保障,且不违反国家的法律。

      (一)符合基本人权之保障

      日本宪法第98条规定:“本宪法为国家的最高法规,违反本宪法条款的法律、命令、诏敕以及有关国务的其他行为的全部或一部,一律无效。”第81条规定:“最高法院乃是有权决定一切法律、命令、规则以及处分是否符合宪法的终审法院。”虽然在这两个条文中,并未明确提及条例违反宪法的后果,但由于宪法第94条规定了“在法律范围内”制定条例,因而条例的位阶低于法律,且条例同样不得违反宪法,并可以成为违宪审查的对象。其中尤为重要的是,地方公共团体制定的条例不得侵犯宪法所确立的基本人权。

      与法律一样,判断条例是否侵犯基本人权,也可以从目的、手段以及目的和手段之间的关系角度加以考察,此为至明之理。不过,尽管宪法上的法律保留事项并不及于所有基本人权条款,但在日本学界,仍有学者探讨在没有法律授权时,是否可以通过条例对各基本人权加以规制。对此,仍然存在两种学说:一种学说认为,从法治主义原理出发,制定限制人权的条例必须有法律的授权;另一种学说则认为,条例制定权是宪法直接赋予地方公共团体的权力,并且条例具有准法律的民主性质,因此制定限制人权的条例无需有法律的授权。实践中,日本最高法院曾判示,出于维持公共秩序、防止对公共福祉的显著侵害而规制表达自由及职业选择自由的条例并不违宪。

      值得特别探讨的是,在不同的地区实施不同的规制是否违反宪法第14条所规定的“法之下的平等”?对此,日本最高法院在《东京都卖淫取缔条例》案中判示:“宪法既然认可各地方公共团体的条例制定权,那么便当然对产生的地域差别有所预期,因而这种差别应当被理解为宪法自身所容认的。”不过,也有学者引入违反平等原则的宪法审查方法这一理论,提出应当根据不同的人权权项,确定不同的审查基准,其要点有二:第一,当规制人格自由的地方公共团体条例可能违反平等原则时,应当由地方政府论证由地域特性而产生的规制必要性;当条例规制的是其他自由之时,则应由住民论证没有必要根据地域特性进行规制。第二,应当将该条例与其他地方公共团体的条例之手段与目的加以对比,如果其他地方公共团体的条例所采取的规制程度较低却可以同样达成目的,则该条例便因超过了必要的最小规制限度,而被认为是过度规制,对于过度规制的必要性之论证负担,亦应根据前述人权权项的不同,在地方政府与住民间加以分配。

      (二)不违反法律

      由于宪法第94条规定了地方公共团体“在法律的范围内”制定条例,因而条例除了服从宪法上的限制之外,还受限于国会制定的法律,由此便需要探讨关于条例与法律之间的关系。总体而言,这一条款存在以下两个问题:

      第一,日本宪法第94条规定的是“在法律的范围内”制定条例,而《地方自治法》第14条第1款规定的是“在不违反法令的情况下”制定条例,因此,有学者指出,由于“法令”包含了法律以及行政机关根据法律委任做出的命令以及为执行法律而做出的命令,“命令”与条例的关系便也值得一书,但从宪法解释的角度看来,应当将宪法第94条的规定解释为“不违反法律”,而《地方自治法》所规定的“不违反法令”,不过是地方自治制度确立前的一种过渡措施,是一种无奈之举,1999年地方分权改革之后,为进一步推进地方自治改革,应当考虑修改这一条款。事实上,学说上探讨条例的界限时,也较少涉及条例与行政命令之间的关系。

      第二,“在法律的范围内”究竟是指在法律规定的事务范围内制定条例,抑或只要条例不违反法律即可?持前一种观点的学者认为,宪法规定“在法律范围内”制定条例,便意味着法律的规定是必要的,只要没有法律的规定,便不能单独通过条例创立法规,并且认为《地方自治法》即属于这种确定管辖事项的法律。对此,盐野宏指出,即便从文义角度理解,将“法律的范围内”理解为管辖事项的确定,也不是普遍的,并且从地方自治的宗旨角度来看,也是不适当的,通说并不认可这种见解。换言之,将“在法律的范围内”理解为由法律规定条例的事项范围,并不被接受,“自治事务自主条例制定权限说”压倒了“条例所管事项法律保留说”而成为通说。《地方自治法》第14条第1款规定地方公共团体“可以在不违反法令的情况下”制定条例,也是采取了后一种理解。

      尽管上述两个问题在当前的学说和实务上皆无太多争议,但究竟何谓条例“不违反”法律,在日本学界却一直存在争论,并形成了“法律先占”与“最低国法”两种直接对立的理论学说。

      (1)法律先占理论

      战后初期的法律先占理论采用的是内阁法制局的意见,对法律的先占领域采取广义理解,即当条例与法律正面抵触时,以及当国家层面的法律虽然并未明确规定,但从法律的整体意图当中可以解释出法律的先占领域时,皆不可制定条例。

      此后,成田赖明对法律先占领域的范围进行了限定,即采取“明确性理论”,将先占范围限定于法律明显不认可根据条例加以规制的情形。成田赖明继而又从规范目的及对象的角度对此种学说加以细化,认为条例不违反法律的情形包括(1)国家层面的法律没有对该事项加以规定,即处于国家法律的“空白状态”,(2)条例与国家法律的规制对象相同,但规制目的不同,(3)条例虽然与国家法律的规制目的相同,但对法律规制范围外的事项与对象加以规制;而条例违法的情形则包括(1)国家法律设置了一定的规制基准时,条例出于同一目的、针对同一对象规定比法律基准更高的规制措施,(2)针对国家法律已采取了特定规制的事项,条例出于同一目的规定了更强的规制状态,(3)法律规定了特别委任时,条例超过这一委任界限。

      对法律先占理论采取更为精致分析的是久世公尧,他提出了下述理论模型:

      A 法令没有规定时:

      a1 先前法令没有规定,现在法令同样没有规定时,可以制定条例;

      a2 先前存在法令上的规制,现在不存在任何规制时:

      a1‘条例的意图与先前废止法令的行为之意图不一致时,可以制定条例;

      a2' 先前废止法令之意图在于认为没有必要制定法令时:

      a1'' 法令废止的原因在于全国皆完全无必要通过法令进行规制时,不可制定条例;

      a2'' 由于没有必要进行全国范围内统一的规制而废止法令,但根据地方上的特殊情况可自由进行规制时,可以制定条例;

      B 法令有规定时:

      b1 条例的对象、目的、事项与法令完全一致时:

      b1' 条例规定与法令全然不同的规制时,不可制定条例;

      b2' 条例的规制比法令更为严格时,不可制定条例;

      b3' 条例的规制比法令缓和时,除非法令的意图在于规定一个全国性的管理之界线,

      在此界线之内,各地方可自由加以规制,否则不可制定条例;

      b2 条例的目的及对象与法令不一致时:

      b1' 条例与法令的对象一致,但目的或意图不同时,原则上可以制定条例;

      b2' 条例与法令的意图或目的一致,但对象不同时:

      b1'' 法令的意图明显在于,在考量相近领域之后,只选取了其中的特定事项时,不可制定条例;

      b2'' 法令的意图明显在于,只有该当事项及相近领域中的该当事项有必要采取全国性的规制,而其他事项则被认为可自由规制时,可以制定条例;

      b3 虽然法令有规定,但法令的规定不完备,从而会引起行政上的显著障碍时,可以制定

      条例;

      b4 该当条例的规定自身虽无问题,但是违反该当法令之意图时,不可制定条例。

      可见,较之成田赖明,久世公尧所认可的条例合法的情形更为严格,对于成田所认可的在国家法律处于的“空白状态”时制定的条例,以及规制目的相同、但对国家法律规制范围外的事项与对象加以规制的条例,久世又进行了限定。

      法律先占理论受到了严厉的批评,包括:第一,就法律未加以规定的情形而言,判断哪些领域法律未曾规定,实乃相当困难,且法律未加以规定究竟是出于何种意图,解释起来亦属不易。第二,就法律与条例的目的之区别而言,不能仅仅根据规定规制目的的文字本身加以确定,而且也应当结合规制手段的选择做出判断。不能仅仅根据规定了规制目的的文字之区别,便认定条例规定的乃是不同于法律之规制目的的规制,从而认定其合法性。但由于某些立法规定的目的相当宽泛,因而某一条例是否属于立法目的外的规制,判断起来也并不容易。第三,对于比法律更为缓和的规制、对法律所未加以规制的地域进行规制以及对法律未加以规制的对象进行规制的情形而言,法律的意图之所在也颇成问题,不能简单地肯定条例的合法性。

      (2)最低国法论(法律ナショナル·ミニマム論)

      法律先占理论契合了国法优先的理念。由于这一理论预设了国会立法的优先性,却未考虑宪法所规定的地方自治的本旨,因而当对地方自治的“活性化”要求沛然兴起时,这一理论便受到了挑战。由此便产生了与法律先占理论直接对立的最低国法论。

      最低国法论最早出现于公害规制领域,由原田尚彦将其一般化。原田认为,对于“固有的自治事务领域”而言,首要的责任与权限乃是由地方自治体所保留,若国家的法律规定了规制措施,则应理解为仅仅作出了最低程度的全国一律使用的规定,当自治体认为这一规定并不充分时,便可制定所谓的“横出条例(横出し条例)”以规制其他对象,或制定“上乘条例(上乗せ条例)”以采取比法律更为严格的规制,其前提是不违反基本人权之保障以及比例原则,且目的与手段应具备合理性。但是另一方面,对于条例规定了比法律更为缓和的规制这一问题,原田尚彦却认为,对于存在法律规制的事项,自治体不得通过条例妨碍法律的执行,例如,不得通过条例对公害规制加以缓和、不得公开法律上规定的秘密事项、不得对地方税法上所规定的非课税物品进行课税、不得规定行政程序法适用的例外等。

      此外,也有学者从环境和公害规制入手,将反对法律先占论的论点区分为三类:第一类是“最低国法论”,即认为国家法律是在不考虑各地方实际情况的情形下,为全国的环境保护所制定的最低基准,在地方公共团体无法借此保护环境时,可以通过制定条例实施更为严格的规制,其出发点在于公害现象的地域性、环境保护的价值优位性以及环境保护属于固有的自治事务;第二类是“禁止必要的公害规制之法律违宪论”,即认为防止区域性公害从而保护住民的健康、维护生活环境,乃是地方公共团体必须从事的事务,如果国家的法律必须被解释为意在绝对禁止制定更为严格的条例,则该法律便违反了宪法第92条;第三类是“最大规制限度之法律与最低基准之法律区别论”,该理论认为,参照规制的事项与人权保障,若将法律解释为规定了立法规制的最高限度,则超越这一规制限度的条例便属违法,若将法律解释为规定了规制的最低基准,则应认可通过条例采取更为严格的规制,但既然法律规定了与地方自治相关的内容,那么便应当以促进宪法第92条之“地方自治的宗旨”的方式,对法律采取合宪性解释,此时,在更多情况下,应将法律视作规定了最低的规制基准。不过论者也指出,前两类主要是针对公害与环境规制,而第三个层次则具有将法律与条例之关系予以普遍化的性质,所谓的“最低基准”,所指出的或也正是“最低国法”。可以说,对“法律先占论”构成最直接挑战的诸理论,多可被冠之以“最低国法论”的名衔。

      与法律先占理论一样,最低国法论也受到了批评,包括以下几个方面:第一,何为“固有的自治事务领域”,本身并不明确;第二,在固有自治事务领域方面,如果条例优先于国家的法律,则与宪法第94条规定的“在法律的范围内”制定条例相抵触;第三,若一方面认为地方自治体对于固有的自治事务承担首要的责任与权限,另一方面却只认可通过条例采取更为严格的规制或规制其他对象,而否定可以通过条例规定比国家的法律更为缓和的规制,在理论上存在矛盾。

      不过,原田尚彦曾对第一种批评作出回应,认为自治事务领域本身便不应当是静止的、固定的,对于地方分权的推进与地方自治的强化而言,应当由地方公共团体应时代之要求,果断地从事必要的事务,通过实践获得对自治事务领域的认知,即通过自治体日常的实践活动予以动态地形成、发展。

      (3)司法实践及当前的学说状况

      司法实践当中,引发最多关注的,当属比法律采取更为严格规制的条例,以及就法律未规制的对象加以规制的条例的合法性。在《德岛市公安条例》案中,日本最高法院曾就此类问题发表了见解,芦部信喜将这一判决的要旨凝练地归纳为:

      “①国家法令规定的意图如果可以理解为是在于进行全国均一化的统一规制,则不允许通过条例:(i)将法令未视之为规制对象的事项,出于与法律相同的目的而加以规制,或(ii)对法令视之为规制对象的事项,做出较法令更为严格的规制;②在法令可以理解为是将全国性规制作为最低基准而予以规定的情况下,则(i)和(ii)都可以允许。”

      对于这一判决,有学者将其视作法律先占理论的修正形态,也有学者认为更接近前述最低国法论中的“最大规制限度之法律与最低基准之法律区别论”。姑且不论如何认定该判决在学说脉络中的位置,该判决能否被视作对条例制定权的扩充,也值得反思。有学者便认为,就该判决所判示的条例可以规定比法律更为严格的规制措施而言,是否有助于条例制定权的扩大及强化、是否能够推动地方自治体为城市建设而制定必要的条例,也颇有疑问,实践中,法院可以将法律的规制解释为最高规制基准,在国法优位思想的强大影响下,这种解释更为容易。或者说,该案不仅阐明了可以制定条例的条件,同时也施加了限制,在司法实践中,也可以观察到以同样的方式制定的条例被认定为违法的例子,此即通过“法律优位”原则把握条例与法律的关系,从而将宪法第94条所使用的“在法律范围内”这一表达的意图加以具体化。

      另一个值得着墨的案件是《高知市普通河川管理条例》案。该案中,地方公共团体通过条例,为不属于适用或准用《河川法》的普通河川,施加了超过“适用河川”及“准用河川”之管理标准的强力管理。对此,日本最高法院认为,《河川法》的意图乃是不可对普通河川施加此种程度的管理,因而该条例违法。该案中,法院对《河川法》的严格解释,无疑从规制对象的扩展方面,印证了学者对德岛市案之意义所持的消极态度。不少学者曾批评这一判决欠缺柔软性。

      在晚近颇受关注的神奈川县《临时特例企业税条例》案中,日本最高法院再次援引了《德岛市公安条例》案的判决,指出在判断条例是否违法法律之时,应当比较条例和法律的旨趣、目的、内容以及效果,地方公共团体不仅不能通过制定与法定普通税相关的条例变更国家立法当中关于法定普通税的强行规定,也不能通过制定与法定外普通税相关的条例对法定普通税的实质内容加以变更,由于神奈川县临时特例企业税的课税标准将结转亏损金的数额计算在内,由此便具有遮断国家层面立法关于亏损金结转扣除之规定的旨趣和目的,且产生实际上部分排除亏损金结转扣除的效果,因而该条例无效。不过吊诡的是,在该案的上诉审程序中,东京高等法院同样援引了《德岛市公安条例》案,但却得出了完全相反的结论,认为国家层面的立法并不要求在计算法人事业税的课税标准时,在全国范围内统一施行亏损金的结转扣除,因此,只要地方条例规定的法定外普通税不对法人事业税的课税要件加以实质变更,就应当承认其合法性。也有学者对最高法院的判决提出批评,认为最高法院误解了事业税立法的旨趣和目的,作为法人事业税之课税标准的“所得”,并不是所得课税(即收益课税)领域中的“所得”,因而不应适用结转亏损金扣除制度。

      在学说的发展层面,一度通行观点是,就法律未加以规制的对象进行规制的条例一般被认可,而对于制定更为严格之规制措施的条例,在法律没有明示允许时,则有必要考虑法律的意图及目的。但针对这种依照条例的规制形式加以判断的理论,有学者指出,对于后一种条例,应当综合考虑国家法律的完备程度以及地域性规制的必要性,观察条例的规定是规制性的抑或助成性的,是否具有双重作用,是否有必要采取全国统一的规定,以及关联着何种人权;而对于前一种条例,也应当像高知市案那样注意维持法律的整体均衡。近年来,多数学说认可根据条例所涉及的事项判断国家法律对于地方条例的约束程度,即能否认可通过条例实施不同于国家法律的规制,应当根据具体情况加以检讨,例如,由于公害规制关联着地方住民的生存权,且各个地方自治体环境污染的状况有所区别,因此应当认可通过条例实施不同于法律的规制,将国家的法律理解为规定了最低规制基准,不排除通过条例规定设定更高的规制基准。这似乎便回归了最低国法理论的本旨。

      四、对我国地方性法规制定权的启示

      日本地方立法的理论与实践,建立在宪法文本所确认的地方自治制度之上。我国宪法文本当中虽未明确规定地方自治,但地方立法仍是构建法秩序的重要契机。在我国,设区的市制定地方性法规的事务领域、地方性法规与法律保留原则之间的关系、地方性法规抵触上位法的判断标准,皆引发了关注与讨论。这些论题与前述日本地方立法的范围与界限问题有所重合。由于日本的相关学说及实践较为成熟,体系化程度较高,因此在一定程度上也可以为理解我国地方性法规的制定权问题提供理论上的启发。

      (一) 设区的市地方性法规的事务领域

      《立法法》第72条第2款规定,设区的市制定的地方性法规可以涉及的事务领域包括“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面”。对于该条款,多数论者倾向于将其理解为限定性列举、完全列举,而非示例性列举、不完全列举,即将“等”字理解为“等内等”,而非“等外等”,其理由或是源于立法原意,或是认为对具备授权性质的立法应当作限缩解释。但若进一步思考,或可发现,无论从立法原意出发,抑或从法解释的方法论立场出发,对该条款的解释仍可保持一定的开放性。

      首先,就立法原意而言,第十二届全国人大法律委员会曾在《立法法》修正案的审议结果报告中指出了城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护的具体范围,并同时强调:“从目前49个较大的市已制定的地方性法规涉及的领域看,修正案草案规定的范围基本上都可以涵盖。总体上看,这样规定能够适应设区的市地方实际需要。”由此似乎可以看出,立法者在设定设区的市地方性法规之事务领域时,实际上既考虑了已有的地方性法规所涉及的事务范围,又考虑了未来地方立法的实际需要。换言之,立法者设定规则乃是以设区的市的立法需求为导向。当设区的市未来确需突破目前较大的市已有的立法所涉及的事务领域之时,对该条款作开放式解释,也未必完全违背立法原意。

      其次,是否应对具有授权性质的立法作限缩解释,归根结底取决于应当在多大程度上对被授权主体保持警惕。在国家权力的横向配置格局中,行政机关通常被认为存在擅断和滥权的可能,因而对于授权行政机关实施相应活动的立法,限缩解释其授权范围,具有一定的合理性。然而在国家权力的纵向配置格局中,相对于上一层级的立法机关而言,地方各级立法机关未必如同行政机关那样值得高度警惕,因而限缩解释授权立法的法理根基便也不那么稳固,或者说至少限缩的程度并不那么严格。

      不过,即便可以对《立法法》第72条第2款作相对开放的解释,设区的市地方性法规的事务领域也绝非无边无际。在划定设区的市地方性法规的事务边界之时,或许可以借鉴日本法上的“地区事务”这一概念。详言之,《立法法》所列举的城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护皆属于地区事务,从其本质出发,设区的市地方性法规的事务领域亦可类推至其他仅在本地区范围内产生影响的事务。例如,餐饮业监管、住宿业管理、旅游质量监督等事务,若理解为“城乡建设与管理”存在法解释上的障碍,则不妨将《立法法》第72条第2款当中的“等”字理解为同类型地区事务的不完全列举,从而将上述管理和监督事项纳入设区的市地方性法规的事务范围。

      (二)法律保留原则的适用

      (1)地方性法规与税收法定主义

      宪法第56条规定:“中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。”《立法法》第8条、第9条也规定,除全国人大及其常委会授权国务院先行制定行政法规之外,税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收的基本制度只能制定法律。虽然宪法层面的税收法定主义业已通过《立法法》的规定呈现出了相对具体的规范形态,但仍有论者设问:“地方税是否必须一律由全国统一立法?可否考虑区别对待,或者统分结合,由全国人大(全国人大常委会)规定征税原则,各地据以自行立法?”此即关涉税收领域法律保留原则的作用强度问题。

      事实上,早在《立法法》修改之前,应否承认地方的税收立法权,便存在争议。对此,学者们形成了三种意见:第一种观点认为,从税收的正当性、控制政府权力以及中央与地方关系的历史源流角度考察,税收法定主义的“法”仅指最高权力机关制定的法律,而排斥行政法规与地方性法规等其他规范性文件。此种学说可被称作“狭义法律说”。第二种观点则认为,最高权力机关应当保留一部分税收的专有立法权,而地方权力机关可以根据最高权力机关的授权享有一定的税收立法权,因而税收法律保留原则不是绝对的,只是对于法律保留与授权立法的范围,学者们认识不一,或认为税收基本法应由最高权力机关制定,或认为对于中央税、共享税和全国性地方税,其立法权应当集中于中央,而对于全国不统一开征的地方零星税种,则可由省级权力机关立法,再或认为有关税收法律关系的构成要件都必须要由法律来加以规定,行政法规或地方性法规不得规定有关课税要素方面的有关内容,即使有权的国家立法机关授权国家行政机关或地方政府制定有关的税收行政法规或地方性法规,也只能限于个别的和具体的事项。此种学说可被称作“法律授权说”。第三种观点认为,从制宪者的原意角度考察,“法律”并非指狭义的法律,而是包含了宪法、法律、行政法规、地方性法规。此种观点则可被称为“广义法律说”。

      本文虽无力全面检讨税收法定主义的内涵,但是,从日本的相关学说角度观之,应当如何理解税收法定主义与地方立法的关系,也须考虑以下几个问题:第一,如果税收法定主义意在维持全国统一的税收体系,则税收方面的地方性法规制定权便应受到严格限制;第二,如果税收法定主义意在防范的是行政专权,那么由于地方权力机关乃是代议机关、民意机关,因而地方性法规也具备一定的民主基础,如此一来,税收法律保留原则便不严格排斥地方权力机关的税收立法权;第三,我国宪法文本当中虽未明确规定地方自治原则,但宪法第3条规定了“充分发挥地方的主动性、积极性”,地方权力机关及地方政府必然承担处理地方特殊事务的任务,而政府的税收收入则是维持其处理地方事务能力的必要支点,由于各地方所面临的区域性事务存在差异,因而即便地方权力机关制定税收立法的权力受到严格限制,至少也可以在有法律授权的前提下,允许省、自治区、直辖市以及设区的市的权力机关在考量本地区的实际需要之后,通过地方性法规进行课税。

      (2)地方性法规与财产权规制

      在财产权规制方面,我国地方立法与法律保留原则之间的关系与日本的情形不同。我国宪法第10条和第13条规定的法律保留事项,是土地及私有财产的征收或征用以及土地的转让,《立法法》第8条规定的法律保留事项也限于对非国有财产的征收和征用,而未拓展至财产权的全部内容。虽然也有学者将法律保留原则的适用范围扩展至针对财产权的一般规制或限制,但此种见解并未占据主流地位。对于私有财产的征收及征用而言,由于宪法及《立法法》均明确排斥通过地方性法规予以规定,因而征收和征用“要全国统一规范,各地不能有大的差异”,“无法律依据不得为之,”便也不存在太大争议。

      较为复杂的问题是,对财产权主体造成征收效果的规制行为,即区别于“典型征收”的“管制性征收”行为,是否亦只能通过法律加以设定?平心而论,无论是制宪者还是《立法法》的制定者,在制定宪法及《立法法》时所设想的“征收”,或许都不包括此种规制行为,因而管制性征收是否适用法律保留原则,进而排斥通过地方性法规予以设定,便成为了问题,且这一问题在立法实践当中已然有所显现。一个例证是,机动车单双号限行被学者认为具有此种征收效果,而《大气污染防治法(修订草案)》曾经试图授权省级人民政府规定限行措施,但最终通过的正式法律文本并未予以采纳,这或许便在一定程度上反映出立法者对于下放此种规制权限的谨慎态度。若参照日本法上关于通过地方立法规制财产权的诸理论,对于这一问题,或许可以设想正反两方面的论据:支持性的论据可以是,地方性法规因具备一定的民主基础而获得了“准法律”的性格,抑或宪法第10条和第13条的规范目的主要是防范行政权而非防范地方立法权;反对的论据则可以是,管制性征收已然触及了财产权的主要内容以及核心价值,从“重要性理论”出发,属于需要严格适用法律保留原则的事项。两种立场或许皆具备了合理的内核,如果平衡两者,或许可以考虑借鉴前述日本学者提出的区分财产权规制的“积极目的”和“消极目的”的理论,即对于从“消极目的”出发,为防止财产权的行使对他人的固有权利或利益造成侵害而实施的管制性征收,可在一定程度上认可通过制定地方性法规予以设定;对于从“积极目的”出发,为了完成国家辅助经济发展的任务,或为了扶持经济社会上的弱者而实施的对财产的管制性征收,则应严格限制通过地方性法规予以设定。

      (三)“不抵触”规则的建构

      地方性法规的另一合法性要件是不与上位法相抵触。“不抵触”的意涵主要存在以下两个问题:

      第一,“不抵触”是否意味着地方性法规需要有上位法的依据?否定说认为,相关法律规定行政部门可以“根据”上位法发布行政法规或规章,而地方性法规遵循的则是“不抵触”原则,这种表述上的差异就表明,地方人大可以对上位法未曾调整的事项先行立法。肯定说则认为,“不抵触”并不意味着地方性法规可以完全无视上位法的依据,只是这种依据并不那么严格,只要是属于地方性法规权限范围内的事项,只要宪法有基本的原则性规定,而法律、行政法规没有规定或虽有规定但很笼统,地方就可适时地作出具有可操作性的具体规定;或者对于上位法未作出规定的,地方权力机关必须根据相关法律的精神和目的制定规范性文件,而对于上位法已作出规定的,地方权力机关则必须根据上位法规定的方向、范围、原则等制定规范。

      这两种理论的分歧极为类似前文所述及的日本的“自治事务自主条例制定权限说”与“条例所管事项法律保留说”之争,虽然前者之所以能够成为日本的通说,其原因必然包括宪法上对于地方自治原则的确认,但相较于日本宪法第94条所规定的“在法律范围内”制定条例而言,至少我国宪法第100条所规定的“不抵触”原则在文义上宽泛了许多,因此,肯定说的观点是否必然成立,仍值得反思。不过,肯定说也并非完全不具可采之处:上位法没有作出规定,固然不意味着不可以制定地方性法规,但也未必意味着一定可以先行制定地方性法规,其原因在于,上位法可能有意不对特定事项加以调整,此时制定地方性法规,便存在与上位法相抵触之虞,最高人民法院发布的第5号指导性案例便蕴含了此种法理。因而肯定说所认为的应当“根据相关法律的精神和目的”制定地方性法规,仍具有一定道理,这也类似日本最高法院在德岛案中所强调的应当根据法律的“意图”确定能否就国家的法令未加以规制的对象制定规制性条例。

      第二,如何判断地方性法规是否与上位法的具体规则相抵触?当前的主流认知模式是将可能构成抵触的情形一一列举。如苗连营归纳了四种地方性法规与上位法相抵触的情形,最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》列举了十一种具体情形,并以“其他相抵触的情形”作为兜底,董书萍更是列举了多达十七种抵触标准。近来,胡建淼指出此种列举方法可能带来“挂一漏万”的结果,并转而采取分类认知的模式,即一方面从不同的规范类型入手,将具体规则层面的抵触区分为“异类抵触”和“同类抵触”,再将“同类抵触”区分为“同向抵触”、“异向抵触”、“反向抵触”,另一方面着眼于不同的法律关系,为授权立法关系、变通立法关系、设定与规定关系、法律保留关系、可容性规范与排他性规范关系中的地方立法确立不同的抵触标准。但实际上,此种分类认知的模式仍带有列举的痕迹,胡建淼也承认其所提出的认知方法“尚未穷尽所有’法律抵触‘的情形和规律”。

      由于社会生活日益复杂化,地方立法的调整事项与调整方式也随之渐趋多样,乃至难以预判,因此,地方立法是否与上位法具体规则相抵触的判断标准,或许的确无法摆脱列举式认知的宿命。但总体而言,判断地方性法规是否抵触上位法,至少应以某种法理为支撑。例如,在日本法上的两种学说当中,法律先占理论契合国法优先的理念,但与地方自治理念相悖;最低国法理论虽然以地方自治为导向,但由于仅重视比国家法律规制程度更为严格的地方立法,而不重视比国家法律规制程度更为缓和的地方立法,因而此种理论并不支持放松规制的理念。就我国的情况而言,由于缺少对地方“固有事务”的认知,因而若借鉴最低国法论,或许会遇到诸多障碍。再者,《行政处罚法》第11条第2款规定:“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定,地方性法规需要作出具体规定的,必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”这也表明,若地方性法规降低罚款的上限,或者提高违法行为的构成要件标准,亦未必违反上位法的规范意图。换言之,通过地方立法放松规制强度,并非不可行。可见,实定法的规定本身亦难以匹配最低国法论,而更契合法律先占理论。

      五、余论:地方制度的“名”与“实”

      传统的宪法理论将我国的中央与地方关系界定为“单一制”,强调地方的权力乃是由中央授予,不存在地方保留“剩余权力”的可能。这一话语所具有的强大影响力,可能致使地方制度的某些规范性元素被遮蔽。譬如,宪法第3条规定:“中央和地方的国家机构职权的划分,遵循在中央的统一领导下,充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”这一条款也应拘束国家最高权力机关和中央政府,即是说,中央的统一领导不得排除地方发挥主动性、积极性的可能。再如,一如前述,以“不抵触”上位法为原则的地方立法制度,至少在文义上比确立了地方自治原则的日本宪法所规定的“在法律范围内”制定条例更为宽泛。晚近甚至有学者指出,从宪法及《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》规定的地方各级国家机关的产生以及地方的职权角度观察,我国的地方制度的不是中央集权的单一制,而是为地方各级国家机关妥善处理地方事务提供了制度空间,并且宪法第3条规定了“充分发挥地方的主动性、积极性”这一原则,因而更宜作“民主集中制”的理解。如此检视宪法文本,或许可以得出某种感悟:对我国地方制度的理解不应单纯固守“单一制”抑或“联邦制”、“中央集权”抑或“地方自治”的抽象理念,而是应当认真考察宪法的规范世界及其真实规范命题,即不可图“名”而忘“实”。

      当然,这不意味着地方的权力越大,地方制度便越健全,越有利于维护区域范围内的公共利益。毕竟,相比中央而言,地方立法机关与被规制对象之间的关系更为紧密,而立法机关与所规制对象之间保持相对疏离,或许更有助于确保立法的客观性。因此,在法解释的层面上厘定地方的立法权限固然重要,但在法政策层面上,亦应进一步探寻如何在赋予地方立法机关充足的制度能力以完成其任务的同时,确保其不偏离维护公益的目标。

    【作者简介】
    陈鹏,厦门大学法学院助理教授,法学博士。

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