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刑罚的正当化根据与刑罚的人道化

作者:z 发布会员:张培尧 版权:原创 发表日期:2017-6-14 阅读:570

刑罚的正当化根据与刑罚的人道化
——老人死刑适用限制的批判性分析
2017/6/13 9:55:16 点击率[30] 评论[0] 
【法宝引证码】CLI.A.0100026
    【学科类别】刑法学
    【出处】《刑事法评论》2014年第2期
    【写作时间】2014年
    【中文关键字】刑罚;正当化;人道化
    【全文】

      一、问题的提出
     
      刑罚的人道化是我国当前刑罚制度改革的重要组成部分,死刑制度的改革尤其体现了这一特征。但改革显然只能是渐进式的,而不能一蹴而就。这就涉及一个问题,究竟让谁先享受刑罚人道化的成果?针对这一问题,有两方面的因素在不同的方向上起作用:一面是刑罚正当化的根据,它积极地为刑罚的存在或加重寻找理由;在它的对立面是刑罚的人道化,它在消极的意义上为刑罚的废除或者减轻提供根据。这两种力量之间的冲突应如何协调?谁应当享有优先权?
     
      这不仅仅是理论层面的问题,它直接涉及刑罚改革的具体操作,甚至将在某种程度上影响中国刑罚制度改革的方向。《刑法修正案(八)》(以下简称“《修正案(八)》”)第3条(修改后的《刑法》49条第2款)确立的老人死刑适用限制制度,就已经引发了这两方面因素之间的冲突。本文将以这一制度为例,分析刑罚正当化根据与刑罚人道化之间的关系。
     
      《修正案(八)》第3条规定审判的时候已满七十五周岁的人,不适用死刑,但以特别残忍手段致人死亡的除外。该规定以立法的形式,在死刑适用的层面赋予了老人以特殊的地位。相对于自由刑而言,死刑是一种更不人道的刑罚。针对审判时已经年满75周岁的老人而言,适用死刑尤其不人道。在限制、削减死刑适用这一大背景之下,限制针对老人适用的死刑,无疑具有正当性。这是从人道主义视角得出的结论。
     
      不过,从刑罚正当化根据的角度出发,应否对审判时已满75周岁的老人适用死刑,要看这种死刑适用是否有正当根据和必要性,也即是否为报应以及犯罪预防所必需。报应理论对刑罚的正当化意义,如今主要体现为对责任原则(Schuldprinzip)的坚持[1],因此首先要从责任的角度分析老人死刑适用限制[2];在犯罪预防层面,则有必要分析老人犯罪的特殊预防与一般预防是否依赖于死刑。[3]
     
      二、老年罪犯的责任填补与死刑适用限制
     
      从报应理论的视角出发,当今的主流观点要求刑罚与责任相当,也即让刑罚起到责任填补(Schuldausgleich)的作用。其内容是,刑罚不仅以责任为前提,也以责任为裁量的尺度。[4]前一意义上的责任被称为“奠定处罚前提的责任”(Strafbegründungsschuld),后者被称为“确定刑罚尺度的责任”(Strafzumessungsschuld)。确定刑罚尺度的责任包括行为侵犯法秩序的严重程度以及行为人对此应当承担的个人责任,其中前者指行为的不法程度(Tatunrecht),后者是指“奠定处罚前提的责任”,又称狭义的或者纯粹的责任,也即有责性(Schuld)。[5]在责任原则这一范围内,行为的不法程度积极地为刑罚奠定基础,有责性原则上不影响刑罚,不过有责性程度有所减弱时,刑罚应当因此而从轻或减轻。[6]
     
      (一)老人犯罪的不法程度
     
      在作为刑罚尺度的责任这一概念中,不法具体表现为结果无价值(Erfolgsunwert)以及行为无价值(Handlungsuiwert)的程度。当然,这里的结果无价值是广义的,不仅仅包括结果犯的结果,也包括纯行为犯对法秩序的侵犯。[7]行为无价值既包括犯罪行为的主观面,也包括部分客观要素;其主观面主要考虑行为人心理因素,客观面则主要受行为方式和义务违反程度的影响。[8]
     
      1.老人犯罪的结果无价值程度
     
      从生活常识出发,似乎可以得出老人犯罪的结果无价值更轻的结论,因为老人年老体衰,客观上无法造成特别严重的犯罪后果。这种判断预设了一个前提,即老人犯罪完全依靠自己身体所发出的“物理的力”,但这只符合“冷兵器”时代的部分情形。当今已不是一个“靠身体”犯罪的时代,科技及人的组织形式的发展完全能弥补身体衰老带来的影响。即便不考虑物质生活水准对老人身体状况的改善,利用诱骗手段、智能工具[9],或者利用他人(间接正犯、教唆或者领导犯罪组织),也能弥补衰老带来的体能不足。因而,即便老人不能“身体力行”,也可能造成非常严重的犯罪后果。另外,老人亲手实施犯罪所造成的危害结果也可能非常严重。由于身体不灵便,老年犯人往往会扩大打击范围,以确保犯罪目的能够实现,因而老人犯罪更可能殃及无辜,造成大范围的严重损害。例如,为了报复特定个人,老人往往会选择投毒或放火的方法[10],将针对特定个人的犯罪转变为危害公共安全的犯罪。同一情形下,体格健全的年轻人反倒更可能采取聚焦于特定对象的犯罪方法,其打击面窄,结果无价值程度甚至可能比老年人犯罪更轻。
     
      另外,在司法实践中,结果无价值的程度需要在案件中根据案情进行具体判断,因而即便在数据统计上老人犯罪的后果可能更轻,也不应该以审判时的年龄作为判断依据。用我国刑法第48条中的“罪行极其严重”,就足以排除未造成严重后果的老人犯罪的死刑适用。
     
      2.老人犯罪的行为无价值程度
     
      影响行为无价值的心理因素,主要是各种主观的不法要素。首先要考虑的是故意,而故意在本质上是一种心理事实(psychischer Sachverhalt)[11],即在认识到所有客观构成要件事实的前提下,希望或者放任构成要件的实现。既然是一种“事实”,就应当结合具体的案件认定,不能以年龄作为标准进行“推断”。其他影响责任的主观要素,如犯罪动机(Beweggründe)、犯罪目的(Ziele)、行为所体现的内心意识(Gesinnung, die aus der Tat spricht)、犯罪时具有的意志(aufgewendeter Wille)等主观不法要素[12],也都属于心理事实的范畴,同样需要结合具体的案件进行分析,不得以审判时的年龄作为判断的标准。
     
      至于行为无价值的客观面,首先要考虑的是义务的违反程度。这涉及不作为犯中的作为义务以及过失犯中的注意义务。[13]由于老人年老体衰,规范对老人履行作为义务、结果预见义务以及结果回避义务的期待可能会概括性地低于其他成年人,所以在不作为犯与过失犯的范畴内,老人的行为无价值程度可能更低。正因为如此,老人过失犯罪应从轻或减轻处罚的规适[14],具有一定的合理性。不过,这一根据无法适用于老人死刑适用的限制,因为死刑所涉之罪主要是故意的作为犯。
     
      行为无价值的另一影响因素是犯罪行为的实施方式(Art der Ausführung der Tat),包括犯罪发生的地点、时间、行为持续的长短、行为人与被害人之间的关系等。[15]不过这些因素也只能结合案件事实进行具体的判断,与审判时的年龄没有直接联系。
     
      可见,高龄不能与不法程度低划等号。虽然在过失犯与不作为犯领域,老年犯的行为无价值程度可能更低,但这与死刑适用没有关联,不得被视为老人死刑适用限制的正当化依据。
     
      (二)老年罪犯的有责性程度
     
      有责性是指就不法行为对行为人个人进行谴责的可能性,其核心内容是行为人有能力自由地、正确地在不法与合法行为之间作出抉择,只有存在这种决定的自由,才能就不法行为谴责行为人。[16]在这一概念之下,涵盖的一般性要素包括责任能力、违法性意识以及期待可能性。
     
      1.老人的责任能力
     
      责任能力,是在法的意义上对行为人进行谴责的前提,其核心内容是认识与控制能力(Einsichts—und Steuerungsf higkeit);其中前者包括智力上以及道德伦理上的认识能力,后者则指在认识能力的基础上决定自己意志的能力。[17]智力上的认识能力主要取决于生理与心理因素,而道德伦理上的认识能力以及控制能力则更多取决于社会的教化。在当前的各国立法中,成人的责任能力须依照心理—规范(psychologisch-normativ)的标准进行具体判断,且仅在例外的情形下才能排除或者减轻责任能力。[18]老人在智力上的认识能力可能会随着年龄增加而减弱,反应能力也可能因此而变得迟钝[19]
     
      但这都只能结合个案进行具体判断[20],因为不少老人的智力能力可能没有弱化,或者已经通过当今的技术得到了弥补。另外,老人已经经历了多年的社会生活,受到了充分的社会教化,其道德伦理认识能力以及控制能力只会因年龄增长得到强化,而不是相反。因而,认为老人的责任能力都有所耗弱,是没有根据的。而且,责任能力必须以行为时作为判断的时点,这是“行为与责任同时存在原则”的要求。[21]由于《修正案(八)》第3条以审判时的年龄为标准,就不得以老人刑事责任能力减弱作为正当化的根据。
     
      2.年龄对违法性意识的影响
     
      虽然我国当前的刑法理论并不承认违法性意识的地位,但司法实践仍可能考虑它对刑罚的影响。在完全没有违法性意识可能性的场合,通说理论认为存在酌情减轻刑罚的可能性。[22]我国的司法实践中,违法性意识甚至被作为酌定从严的理由之一,例如,“知法犯法”就是表达更高责任谴责的标志。因而,也应当以违法性意识可能性为理由,分析老人的死刑适用限制问题。德国就有学者从社会学的视角指出,老人对年轻人主导的规范感到陌生;而且,由于老人退出了社会生活圈子,所受的社会控制严重减弱[23],因此,可以在某种程度上说,老人适应社会变化、学习与顺应新法规的能力弱于年轻人。不过,至少在中国,这一论断不能被绝对化,中国当前仍具有“长老统治”的色彩[24],正统规范的走向仍然由中老年人控制[25],因而老人对新规范的认识程度并不一定低于(如果不超过的话)普通人。既然如此,年龄就不是认定违法性意识更低的绝对根据。另外,真正可能判处死刑的犯罪多属自然犯,也即违反了传统伦理的犯罪,而岁月的累积只会加深对传统伦理的认识,而不是相反。
     
      3.年龄与适法行为的期待可能性
     
      期待可能性这一规范责任要素,在刑罚的裁量中也有适用的余地,虽然这种运用并没有明确的理论意识。例如,“亲亲相隐”型的窝藏与普通的窝藏罪相比,刑罚一般会更轻;激情犯罪的刑罚也比一般犯罪更轻。[26]不过期待可能性也不能以年龄作为判断标准,它同样需要作具体的考查。期待可能性理论在滥觞之际,就是要求考虑行为“附随状况的正常性”(Normalit?t der begeleitenden Umst?nde)这样的具体事由。[27]因而它必须在具体的情形下判断,不能以审判时已满七十五周岁作“一刀切”式的处理。
     
      三、老年罪犯的预防必要性与死刑适用限制
     
      (一)老年罪犯的特殊预防程度
     
      《修正案(八)》第3条以“审判时”的年龄作为判断标准,可见立法者试图将其正当性建立在特殊预防的基础之上,即认为自由刑已经足以实现对老年犯人的特殊预防,因而没有必要对老人保留死刑。这种观点并非毫无根据,因为涉及死刑适用的罪犯,即便不被判处死刑,也会被判处长期自由刑,而75周岁以上的老人在长期自由刑执行完毕之后,生命所剩无几,再犯罪的可能性非常低。但这只是一种纸面上的假想,事实上,考虑到老人的生理与精神特征,自由刑的特殊预防效果并不能充分展开。
     
      首先,老人的生理特征构成了自由刑执行的障碍,使得自由刑的惩罚效果无法充分实现。[28]普通监狱并没有充分考虑老人的身体与精神状况,医疗与正常生活等方面的条件不完善。在这种背景下,老人往往是刑罚执行机关手中的烫手山芋。为了节约成本、避免麻烦,刑罚执行机关就会放弃惩罚效果,放宽减刑、假释或者保外就医的条伴[29],及早将这一“定时炸弹”送出去。因而,自由刑的惩罚功能被人道的压力束住了手脚。[30]在这里,必须承认老人的身体状况比青壮年人更差,但这与前文肯定老人犯罪能力的观点并不矛盾,因为刑罚执行是一个漫长的过程,要考虑的是长时间内的身体状况;而犯罪只需要行为时具有充足的体能水准即可。
     
      其次,自由刑的教育效果也很难对老人起作用。老人的价值体系已经完全成型,其价值观、人生观更难为外界所改变。另外,老人被判处长期自由刑之后,往往看不到生活的希望,回归社会重新开始生活对他们而言并没有多少吸引力。再加上老人很难融入监狱内的社群,在监狱的正常生活都可能成为问题,遑论改造效果!但刑罚执行机关又不能不给老人留下一线回归社会的希望,否则老人就没有任何动力遵守监规、配合监狱管理。因而刑罚执行机关在面对老年犯之际,更多考虑的是如何让其“平安出狱”,以将问题“应付过去”,而不是考虑如何改善犯人。[31]
     
      可见,考虑到老人的身体与精神状况,自由刑执行只能让位于人道原则和监狱管理的方便,其特殊预防效果难以实现。而老人在认识到自由刑的软肋之后,也可能在重获自由之后继续犯罪,因为自由刑在他们面前施展不开手脚。[32]当然,这并不意味着要出于特殊预防的需要对老年犯适用更多的死刑,但在自由刑效果的“缩水”的情形下,至少有必要保留死刑的威慑,以弥补犯罪预防力度的不足。
     
      此外,在刑罚正当化根据的框架内,完全不应从特殊预防的角度论证死刑废除的正当性。当今,完全无法想象死刑是特殊预防所必须,难道今天的国家与社会防止特定个人再次实施犯罪仍只能依靠对该罪犯执行死刑?如果将死刑建立在特殊预防的基础上,贪污罪与受贿罪的死刑也应当立即废除,因为这两种犯罪的特殊预防只需要开除公职就足以实现了。
     
      (二)老年罪犯的一般预防程度
     
      一般预防包括威慑的一般预防和积极的一般预防(又称“整合的一般预防”),其中前者旨在追求刑罚的威慑效果,也即适用刑罚以防止潜在的犯罪人在同一或类似的情形下实施犯罪,而后者旨在通过对不法行为判处刑罚以恢复和稳定民众受到犯罪动摇的规范信赖。[33]
     
      在威慑一般预防的意义上,主要需要判断是否存在跟随、模仿同一或类似犯罪行为的可具体化的危险。[34]这一判断的主要指标在于犯罪率,犯罪率越高,威慑一般预防的必要性就越高。根据当前的数据显示,虽然老人犯罪的比例仍低于其他年龄阶段的群体,但仍呈现出了一定的上升趋势。[35]而且,即便“老人严重犯罪的比例极低”[36],也不是死刑立法限制的充分条件。因为有死刑的情况下犯罪率低,并不意味着死刑的立法规定对一般预防没有意义,它仅表明死刑与其他刑种共同构筑的刑罚体系及其适用实现了比较好的一般预防效果。虽然实践中老人执行死刑的数量非常有限[37],但一般预防的效果不完全是通过死刑执行来实现的。死刑是一把“达摩克利斯之剑”,即便事实上它没有落到犯罪人头上,仍会成为一种威慑。
     
      当然,或许会有人认为,老人已经接近生命的末端,属于与世无争的群体,犯罪动力不足,没有一般预防的必要性。但这一命题仅在个人主义起主导作用的社会中才能成立,在个人主义的社会中,老人生命所剩无几,利益的诱惑力相对而言更低。但在传统的宗族社会里(今天仍未从根本意义上改变),衡量利益的基本单位是家庭(乃至家族)而不是个人。即便对老人自己而言,特定利益因生命即将终结已没有太大意义,但对家庭(族)的意义则不会因此而受到影响。“牺牲”[38]自己的晚年换得整个家庭(族)的利益或后世子孙的“幸福”,比“牺牲”青壮年家庭(族)成员更加“经济”。[39]因而,老人完全可能有充足的犯罪动力。
     
      疑问在于,死刑对老人是否有一般威慑的效果。或许会有人主张,由于老人已经接近生命的末端,因而死刑对老人的威慑力很弱。但实际情况恰恰相反,由于生命所剩无几,每一天的生命对老人的意义更甚于青壮年人。另外,在中国传统的文化观念里,“寿终正寝”具有特别的意义,在刑场上终结生命,自然形成了其他刑罚难以替代的威慑。因而,死刑对老人的威慑力甚至会比对其他年龄阶段的人更大。而且,死刑的威慑无法完全通过自由刑加以弥补,对老人而言尤其如此。不同的刑罚之间固然有着一定程度的可替代性(Austauschbarkeit der Sanktionen),但这种可替代性主要适用于短期自由刑及其替代措施之间[40],生与死之间不能简单互换,否则,就无法解释被告人为何会不计成本让律师实现从死刑立即执行到死缓的跨越。因而,一旦死刑的威慑消除,一般威慑的力度就大为削弱。
     
      当今,在理论界具有统治地位的一般预防已经走向了积极的一面。但从积极一般预防理论的角度出发,也很难为老人死刑适用限制找到根据。规范被违反的事实以及民众对规范效力的信赖,并不因为“审判时”行为人已满75周岁而有所改变,因此审判时罪犯已满75周岁并不能降低积极一般预防的必要性。积极一般预防理论名称中的“积极”两个字,很容易让人以为积极一般预防理论是主张轻刑化的。但这显然是一种误会,在积极一般预防理论诞生的过程中,德国的立法和司法围绕德国刑法典中的“法秩序维护”(Verteidigung der Rechtsordnung)这一用语推进积极一般预防理论的发展,而这一术语正是为了限制当时立法中那种现代的、友善对待罪犯的(t?terfreundlich)、尽量避免自由刑执行且以回归社会为导向的刑罚裁量规范。[41]因此,积极一般预防理论与刑罚的轻缓并无必然联系。
     
      最后,无论是以消极一般预防还是以积极一般预防作为刑罚宽缓的根据,其判断的时间点都只可能是行为人行为时的年龄,但《修正案(八)》第3条规定的年龄是“审判时”的年龄,这决定了该规定不能从一般预防的视角加以解读。[42]
     
      四、刑罚人道化进程的理性化
     
      可见,老人死刑适用限制这一刑罚人道化的进程,与刑罚正当化根据这一理性分析之间有了冲突。在这种冲突面前,究竟谁拥有优先的地位?在这里,要分析刑罚人道原则在法律价值体系中究竟处于什么样的地位。
     
      (一)刑罚人道原则的定位
     
      针对刑罚制度,一直有两种对立的立场。一种是为刑罚奠定根基的,一种是限制刑罚的,两者有如油门与刹车。在汽车行进的过程中,究竟是应当踩油门还是踩刹车,只能结合汽车本身的目的来回答,而不是赋予油门或者刹车中的任何角色以绝对的主权。但在刑罚这一问题上,“踩刹车”的呼声成了当前的主流。只要是非犯罪化、非监禁化、废止或者限制死刑的主张,因为符合刑罚人道化的大方向,很容易获得支持。如果将这种思路贯彻到底,刑罚的存在根据就可能完全被消解,最终刑罚也就不复存在了。因此,有必要在法律与社会的体系中界定刑罚人道原则的地位。
     
      无论是人类实践还是理论研究,都证明了刑罚是一个社会不得不容忍的“恶”。当今的刑法理论一般同时从报应和预防两个层面阐释刑罚的正当性,这就是刑罚正当化层面的综合理论。尽管在不同版本的观点中,报应因素与预防因素的地位和权重各有所别,但将刑罚建立在报应和预防这两块基石之上,是所有综合理论的共同点。[43]刑罚的“恶”究竟应当在何种程度上存在,没有一个绝对的标准,应当根据具体的社会条件进行确定,物质文明水准、生产方式、社会观念等多方面的因素都可能影响到刑罚的样态。相应地,具体的社会条件发生变化的时候,在特定社会条件下确定的刑罚样态就可能会显得不合时宜,因此有必要对刑罚作出调整,或轻缓化或严厉化。在欧洲由中世纪进入近代社会的过程中,社会条件发生了巨大的变化,基于中世纪社会现实确定的刑罚体系不再符合当时的社会条件,因此有必要废止过于残虐的刑罚,这就是启蒙运动所倡导的刑罚的人道化。这一倡导由于符合了当时的社会条件的变化,对整个人类社会的刑罚改革造成了深远的影响,其作用至今仍在持续。
     
      但无论如何,刑罚的人道化也只不过是“刑罚的样态与社会条件相适应”这一上位公式在具体社会条件下运算出来的结果‘不变的是公式,而不是这一公式在启蒙运动的具体条件下得出的结果。由于这一结果在相当长的时间之内符合了社会现实的发展趋势,它逐渐被“实体化”了,掩盖了前述公式的价值。如今,谁要是对刑罚的人道化表示怀疑,就会被视为“逆潮流而动”。
     
      在根本的意义上,刑罚的人道化并不是刑罚固定的、完全不可变动的发展方向。无论是参照刑法发展的历史,还是着眼当今的法律实践,都可以得知刑罚并非连续地朝刑罚轻缓化的方向前行。刑罚的人道化既不能当然地贯彻到每一个具体的问题上,也没有全球的统一标准。[44]因此,绝对不能将刑罚的人道化作为一种绝对的“道德原则”加以看待,因为这既违背了刑罚与社会条件相适应的上位公式,也不符合历史事实。根据福柯的分析,有关生命刑、身体刑向自由刑发展的过程,并非基于什么道德的理由,而是源自非常现实、非常世俗的原因。[45]所以,刑罚的人道化也必须纳入理性化的轨道中来,以防止人道化追求的失衡,并由此导致刑罚的异化。
     
      (二)刑罚人道的失衡与刑罚的异化
     
      总体而言,我国当前的刑罚制度当然应当进一步人道化,尤其应当继续削减和限制死刑。但这一进程只能以刑罚正当化的根据为总的指引,其首要的对象应当是没有根据的、超越了必要性的刑罚,只有这样才能保持刑罚人道化与刑罚理性的协调。
     
      1.刑罚文明与社会文明整体水准的协调
     
      刑罚究竟应当人道化至何种程度,不能与社会整体文明水准脱节。在这方面,要防止两种很容易出现的冲动,一种是纵向上与祖先较高下,一是横向上与其他国家拼水准。
     
      整体上,文明水准当然是朝更高的方向发展,但这只是总体的方向,并不意味着每个具体问题都是如此,也不意味着每个具体的历史时期都必然符合这一方向。因此,即便针对某个具体社会问题的刑罚比历史上某个时期的刑罚更严厉,也未必就是“一代不如一代”的体现。整个世界范围内,针对有组织犯罪、恐怖犯罪、毒品犯罪的刑罚都在扩张或加重,也都与启蒙运动提出的人道化要求不一致[46],但这并不意味着今天的刑罚制度跟此前相比“堕落”了,只是社会条件发生了变化。既然如此,即便历史上曾经有对老人不适用死刑的先例,也并不意味着今天也必须创制这样的制度。
     
      我国古代曾出现过宽缓对待老年人犯罪的刑事政策[47],但文明的水准要以具体的社会条件为基础,因而今天的刑罚是否应当比古代更文明,要看今天的国家对犯罪的优势是否比古代更大。毫无疑问,我们今天所拥有的物质财富和科技水准,是传统社会不敢想象的;但这种发展不是“单边”的,它们同样也能服务于犯罪,罪犯们对抗国家侦查、逮捕的能力也远甚于当年。加上近代文明对国家权力施加的多重限制,今天的国家与犯罪之间的力量比,并不一定会高于古代。具体到老人犯罪领域,由于古代的犯罪更多通过原始的方式来实现,而年老体衰的老人在“牛顿力学”的领域无法有太大作为。即便存在个别例外,也有游离于法律之外的“皇权”弥补法律形成的漏洞。这些现实条件,为古代的“文明”提供了前提。今天之所以未必能在每个具体问题上与当时攀比文明水准,也是因为社会现实不同。
     
      与西方社会相比,我国的刑罚人道化程度的确还有一定的差距。但提高刑罚制度这种上层建筑的文明水准,得从它的基础开始改造,而不是直接改变刑罚。不能通过改体检表改善体质,正确的逻辑恰恰是反过来的要通过整体文明的提升来实现刑罚的文明,而不是通过刑罚的文明来改变社会文明。因此,在比较中西刑罚制度时,不能只看见我国刑罚比西方严厉的地方,也要看到整体的治安状况、国家预防犯罪的能力、社会观念、犯罪被害人的国家补偿与安抚制度等多方面的差距。
     
      在老人不适用死刑这一问题上,的确有部分国家的立法规定达一定年龄的老人不适用死刑,例如俄罗斯、哈萨克斯坦、菲律宾、苏丹、危地马拉、墨西哥、蒙古等[48],但也有不少典型的例外,例如,英美法系的典型代表美国和大陆法系的代表日本都没有以高龄为由限制死刑的适用。[49]美国联邦最高法院认为死刑并非“残酷的刑罚”;日本最高裁判所也持相同的意见。[50]其他国家的制度成果能否直接移植到我国,不能只看它是否更加文明,而要看我国的社会现实条件能否“消受”这种文明。
     
      2.刑罚人道与文明的内部协调
     
      追求刑罚的人道与文明,同时也要防止刑罚体系内部的失序。针对这一问题,一方面要防止刑罚的人道化违反公平原则,另一方面要防止刑罚的人道化对被害人造成伤害。
     
      刑罚应当推进人道主义的进程,但究竟哪些犯罪主体应当先享受人道化的优待?为什么是审判的时候已满75周岁的老人应当限制适用死刑?为什么不是艾滋病患者、晚期的癌症病人或其他绝症患者?死刑适用限制的下一群体是谁?其根据又是什么?刑罚人道原则无法给出答案,这些问题只能由刑罚的正当化根据来回答。
     
      此外,观察刑罚的人道化水准时,必须看到社会的全景,不能把刑场当成了社会现实生活的全部。如果只将视线集中在罪犯受刑的某些场景,所有的刑罚都是不人道的,因为它都表现为强大的国家对个别罪犯的强制。但制度层面的道德不同于个人的伦理道德,它不能只把自己想象成老人行刑现场的看客,也应当兼顾被害场景中的情形,考虑到国家在面对很多犯罪时表现出来的无助。[51]站在审判席上的已满75周岁的老人是弱者,但如果这一老人实施犯罪时针对的是婴幼儿、智障人,道德上同情的对象就应当反过来。
     
      3.刑罚人道化与刑罚的异化
     
      从理性的角度分析,刑罚是因为有了犯罪并为了没有犯罪而存在的,它具有独立存在的根据,而不是道德宣传、社会福利等其他社会机能的附庸。如果刑罚的轻缓最终不是理性化的结果,而是在追求刑罚目的之外的其他目的,刑罚就可能被以人道主义之名异化了。
     
      当前最容易出现的一种倾向乃是将道德伦理、社会政策甚至经济政策层面的理由直接转化为刑罚上的“优惠”。正是基于这种逻辑,有不少观点认为老人死刑适用限制的政策是基于“尊老爱老”的文化传统。但道德伦理、社会政策、经济政策能否作为刑罚轻缓的理由,不能看这些理由本身能否成立,而应当分析这些理由的根据在哪里,并进一步分析这些根据是否能够转化为刑罚正当化的根据。
     
      就“尊老爱老”这一道德伦理的要求而言,它的根据不在于高龄,而是因为高龄更多与特定的美德联系在一起,例如仁慈、宽厚、智慧、与世无争、对知识和经验的累积等等;如果这些美德已经丧失,“尊老爱老”的前提就不复存在。[52]因而“尊老爱老”与给老年罪犯以刑罚优惠没有关联。道德原则,应从功能性的角度加以理解[53],只有这样才能与一些公认的道德结论及预防犯罪的需要结合起来。[54]而且,即使民众都赞成“尊老敬老”这一道德提倡,也不一定赞成给老年犯以刑罚“折扣”,甚至绝大多数(没有犯罪也不考虑实施犯罪的)老人都不一定将这种“折扣”视为一种对自己所属群体的“优待”。有观点认为老人刑罚的宽缓化符合民众的文化心理与道德观激[55],但这种看似符合常理的推测与实证调查得出的结论恰好是相悖的。[56]这表明,民众也没有在道德规则与刑罚制度之间简单地划等号。
     
      社会政策和经济政策层面的理由,也不能直接转化为刑罚上的“优惠”例如,不能因为扶持少数民族的经济发展,就主张对少数民族公民实施的犯罪应当从轻处罚,因为对于少数民族的同胞而言,刑罚也一样具有正当化的根据,对罪犯判处特定的刑罚,也符合他们的利益。也不能为了招商引资,就在刑罚裁量上给投资者特定的优惠,投资和企业经营也需要刑法的有力保护。社会福利或者经济促进,应当通过社会福利层面或者经济领域的努力来实现,而不是给在该领域犯罪的人提供刑罚上的“折扣”。刑罚只能基于刑罚自身的正当化根据或加重或减轻,它不是其他目的实现的筹码。即便这种变动符合刑罚人道的方向,也与刑罚文明没有任何关联。俄罗斯废除了针对女性犯人的死刑[57],虽然这一立法也是符合削减死刑这一大方向的,但美国法学家弗莱彻(Fletcher)就曾讽刺这一立法,认为俄罗斯政府在工作场所和家庭领域对女性没有任何优待(甚至可能存在歧视),在废除死刑时却非常“有骑士风度地”主张“女犯优先”。[58]这种社会福利不仅内容(免除死刑)不合理,对象的设定也不妥当。
     
      (三)刑罚人道的理性引导
     
      刑罚是一种恶,这种恶只有通过刑罚正当化的理由才能存在;刑罚是一种必要的恶,如果没有充分的根据,也不能随意削减这种恶。刑罚的人道化,只能在刑罚正当化理由的框架之内展开。刑罚人道化的过程,在于不断地在制定、适用以及执行刑罚的过程中追问刑罚的正当化根据,凡是不符合正当化根据的刑罚,都应当予以削减。刑罚超过正当化根据允许的范围,就是过限和没有必要的刑罚,这正是刑罚人道化作用的空间。因此,无论是特定刑罚种类(例如死刑)不再必要,刑罚的量超过必要限度,还是刑罚执行方式过于残虐,都足以启动刑罚人道化的程序。在这种意义上而言,刑罚的人道化是且必须是持续不断的刑罚正当化根据追问的结果。只有这样,才能既追求刑罚的人道与文明,又坚守刑罚的意义,同时避免对平等原则或者公正原则的违反。
     
      针对老年罪犯的刑法处遇这一问题,本文并不完全反对在死刑适用的问题上对老人作区别对待,只不过不能以“审判时”的年龄为依据,也不能作“一刀切”的规定。如果在具体的案件中,老人实施的犯罪有可能判处死刑,但考虑到他实施犯罪时的具体情形,适用死刑并非必要,当然可以不适用死刑。问题是,这一过程必须交给具体的司法裁舊[59],并在这一裁量过程中追问刑罚的正当化根据是否能够容忍不适用死刑。如果从责任填补、预防必要性的角度加以观察,确有必要给特定的老年罪犯以刑罚宽缓的必要,当然应当排除死刑适用。不过《修正案(八)》第3条以“审判时已满七十五周岁”这一理由排除死刑适用,无法通过刑罚正当化根据的解读,因此,这一立法偏离了理性。
     
      对老年罪犯是否应有特殊对待,德国立法也保持了沉默。但在司法层面,德国通过刑罚灵敏度(Strafempfradlichkeit)的概念来判断是否有必要对老年犯的刑罚作出特别的限制。这一概念考虑到了刑罚针对不同受体可能产生的效果差,推动了日罚金刑替代数额罚金制的改革,也为法官创造了裁量的空间,以在自由刑的判处过程中对老人、外国人、孕妇等群体酌情予以特殊对待。[60]考虑到老年犯人刑事程序承受能力(Verhandlungsf?higkeit)弱、生命期待有限、在监狱中生活不便以及融入监狱内的群体存在难度,老人的自由刑可以作适度的宽缓化处理。[61]不过,德国联邦法院虽然表明在量刑时应考虑被告人的高龄,但否定了给予老人普遍的刑罚折扣(genereller “Altersrabatt”)的做法。[62]在2009年针对“纳粹”战犯Demjanjuk案和Boere案[63]的决定中,德国联邦宪法法院也认为高龄不是排除刑事诉讼程序的理由,它主张法官应承担一种国家义务,以保证诉讼程序的正常运行,并以此确保民众的安全以及法律面前的平等。理论界的评论指出,即便年龄可以作为酌定的刑罚裁量因素,也得结合个案具体分析,不得以年龄作为特殊待遇的绝对标准。[64]在这里,没有出现刑罚人道化、“尊老敬老”这样的术语,理性主宰着整个论证过程。
     
      五、结论
     
      前述分析表明,老人死刑适用限制的规定并不符合责任原则,也不能在犯罪预防的层面找到根据,虽然它符合轻刑化和限制死刑的大潮流,却突破了刑罚理性的边界。虽然这一立法不可能恢复到《修正案(八)》之前的状况,因此看起来似乎“经受住了现实的考验”;或者在多年以后,死刑制度最终被废除,这一立法甚至可能被追认为刑罚人道化的“先声”。但法律不应当是理想蓝图的描绘,它既不应当建立在将来的社会现实条件之上,也不应当过于受意识形态或者道德情感的支配,而应建立在当前的社会现实条件之上,接受理性的追问。在这种意义上而言,老人死刑适用限制的规定提供了一个并不好的先例,也即让刑罚制度改革脱离了刑罚理性的轨道。如果允许轻刑化、刑罚的人道化超越刑罚理性,重刑化、刑罚的残虐化也一样能将理性弃之一旁。
     
      死刑削减与限制、刑罚制度的改革仍在继续,风险社会背景下带来的刑罚调整也已经全面展开。在这一社会大背景之下,刑罚脱离理性轨道带来的轻刑化或重刑化的危险都存在,只有坚守刑罚的理性,才能避免这些危险。反思老人死刑适用限制这一立法,正是为了让将来的立法恪守理性,免受非理性因素的干扰。

    【作者简介】
    陈金林,单位为武汉大学法学院。
    【注释】
    [1]Vgl. Claus Roxin, Strafrecht AT, Band I, Grundlagen, der Aufbau der Verbrechenalehre,4. Aufl., Beck,2006, S.91.
    [2]在德国,责任原则是宪法层面的原则,扎根于法治国家原则这一上位原则(Vgl. Hans-Heinrich Jescheck ,Wandlungen des strafrechtlichen Schuldbegriffe in Deutschland und ?sterreich, JB11998,609)0在中国,罪责刑相适应原则既能指导立法,也能指导司法(参见高铭暄、马克昌主编《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第29页)。因此,以责任原则反思立法的合理性不存在理论上的障碍。
    [3]虽然刑罚正当化的理论框架来自德国,我国的理论体系与立法表述与德国有所不同,但也应当以这种方式反思我国的刑罚。事实上,对于《刑法》第5条有关罪责刑相适应原则、第61条有关量刑依据的规定,我国理论界解读出的结论与德国通行的理论也是基本一致的(参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第492页以下)。
    [4] Vgl. Hans-Heinrich Jescheck, Wandlungen des strafrechtlichen Schuldbegriffs in Deutechland und ?sterreich, JB11998,609(609)。
    [5]Vgl. Fran2 Streng, in: Urs Kindh?user u. a.(Hrsg.), Strafgesetzbuch,4. Aufl., Nomos,2013,§46 Grunds?tze der Strafzumessung, Rn.22 ff.
    [6]Vgl. Tatjana H?rnle, Tatproportionale Strafzumessung, Duncker & Humblot,1999, S.328 f.
    [7]Vgl. Gerhard Sch?fer tu a., Praxis der Strafzumessung,4. Aufl.,C. H. Beck,2008,Rn.311.
    [8] Vgl. Gerhard Sch?fer u. a.,Praxis der Strafzumessung,4. Aufl., C. H. Beck,2008, Rn.315.
    [9]参见张开骏:《构建“宽严相济、宽和为主”的老年人犯罪刑事政策》,载《广西大学学报(哲学社会科学版)》2010年第5期,第71页。
    [10]参见王学博、范海鹰:《老年人犯罪问题研究》,载《政法论丛》2009年第6期,第41页。
    [11]Vgl. Johannes Wessels/Werner Beulke, Strafrecht, AT,40. Aufl., C. F. Müller,2010, Rn.203.
    [12] Vgl. Gerhard Sch?fer u. a., Praxis der Strafzumessung,4. Aufl.,C. H. Beck,2008,Rn.315.
    [13]Vgl. Gerhard Sch?fer u. a.,Praxis der Strafzumessung,4. Aufl., C. H. Beck,2008, Rn.343 ff.
    [14]《修正案(八)》第1条(刑法第17条之一):“已满七十五周岁的人故意犯罪的,可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的,应当从轻或者减轻处罚。”
    [15] Vgl. Gerhard Sch?fer u. a.,Praxis der Strafzumessung,4. Aufl.,C. H. Beck,2008, Rn.348.
    [16]Vgl. Johannes Wessels/Wemer Beulke, Strafrecht, AT,40. Aufl., C. F. Müller,2010, Rn.397.
    [17]Vgl. Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, AT,5. Auil., Duncker & Humblot,1996, S.433.
    [18] Vgl. Claus Roxin, Strafrecht AT, Band I, Grundlagen, der Aubau der der brechenslehre,4. Aufl., Beck,2006, S.886 f.
    [19]Vgl. Susanne Beck, Alter schützt vor Strafe nicht, in: HRRS 2010,156(157)。
    [20]与此不同,未达到特定年龄是排除未成年人刑事责任能力的不得反证的(unwiderleglich)依据,未成年人不适用死刑也仅以年龄为根据。之所以如此,是因为青少年社会生活时间不长,接受的社会教化还不充分,因而在道德伦理认识能力以及控制能力方面存在欠缺。当今的物质财富与科技水准缩短了智力上的成熟过程,但社会伦理道德方面的成熟以及控制能力的形成并不因此而提速。“穷人的孩子早当家”的俗语,也从一个侧面表明,社会伦理意义上的成熟速度与物质水准并不一定呈正相关关系。
    [21]只有将责任能力理解为受刑能力(Strafempfanglichkeit)时,才能将审判时作为判断时点,但这已经是完全被放弃的观点(Vgl. Hans-Heinrich Jescheek, Lehrbuch des Strafrechts, AT,2. Aufl.,1972, S.325)。
    [22]参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第374页。
    [23]Vgl, Susanne Beck, Alter schützt vor Strafe nicht?, in; HRRS 2010,156(158)。
    [24]参见费孝通:《乡土中国·生育制度》,北京大学出版社1998年版,第64页。
    [25]年轻人更多引领时尚,但引领不了法律制度。因为“法律从来都是社会中一种比较保守的力量,而不是一种变革的力量”(苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社2004年版,第7页)。
    [26]参见胡学相、许承佘:《激情犯情节法定化的立法思考》,载《法学评论》2011年第2期,第117页。
    [27] Vgl. Hans-Heinrich Jescheck, Wandlungen des strafrechtlichen Schuldbegriffs in Deutschland und ?sterreich, JB11998,609(610)。
    [28]有关资料可参见赵莹:《老年犯的监狱生活》,载《记者观察》2010年12期,第50页以下;潘晓凌:《86岁,不想出狱——一名老年犯的监狱故事》,载《中外文摘》2010年第9期,第20—21页。
    [29]适例可参见《江苏省监狱老病残罪犯管理办法》第22—25条的规定,《江苏省人民政府公报》2011年第1期,第33页。
    [30]德国的某些城市(如康斯坦茨)已建立专门针对老人的刑罚执行机构,以绕开自由刑的人道主义困境,学界也开始呼吁推广这一措施(Vgl. Klaus Laubenthal, Alterskriminalit?t und Altenstrafvollzug, in: Hendrik Schneider u. a.(Hrsg.),Festschrift; für Man&ed Seebode, De Gruyter,2008,S.499(508)。)。而我国在这方面的实际行动还远远不够。
    [31]剥夺自由的惩罚对老人很难起作用,这一特征已经在制度上有所体现。公安部2006年8月24日发布的《公安机关办理行政案件程序规定》第140条规定,违法行为人满70周岁以上,依法应当给予行政拘留处罚的,应当作出处罚决定,但不送达拘留所执行。实际上这种处罚已经成了一种“象征”,根本不具有实际执行的可能性。
    [32]德国联邦法院也表示了这样的担忧,认为对老人的“刑罚折扣”,可能会发出一种让老人犯罪的信号。(BGH vom27.4.2006=NJW2006,2129(2130)。)
    [33] Vgl. Franz Streng, in: Urs Kindh?user u. a.(Hrsg.),Strafgesetzbucli,4. Aufl., Nomos,2013,§ D46 Grunds?tze der Strafzumessung, Rn.42,44.
    [34] Vgl. Franz Streng, in: Urs Kindh?user u. a.(Hrsg.),Strafgesetzbuch,4. Aufl.,Nomos,2013,§046 Grunds?tze der Strafzumessung, Rn.42.
    [35]参见王学博、范海鹰:《老年人犯罪问题研究》,载《政法论丛》2009年第6期,第41页。
    [36]参见林燕:《刑法专家剖析刑法修正案(八)热点问题》,载《法制日报》2011年3月3日,第4版。
    [37]参见王立灿、李少民:《对限制死刑的立法思考》,载高铭暄主编:《刑法修改建议文集》,中国人民大学出版社1997年版,第344页。
    [38]死刑已经废除,自由刑的效果又无法充分展开,因而也不是什么大不了的“牺牲”。
    [39]“裸官”贪腐就是以个人的刑罚风险换取宗族利益的典型体现。
    [40] Vgl. H. J. Albrecht u. a., Empirische Sanktionsforschung und die Begründbarkeit von Kriminalpolitik, Mschkrim 64(1981),310(322)。
    [41] Vgl. Winfried Hassemer, Variationen der positiven Ceneralpr?vention, in: Schünemann/von Hirsch/Jareborg (Hrsg.), Positive Generalpr?vention. Kritische Analysen im deutsch-englischen Dialog, C. F. Müller,1998, S.32.
    [42]我国台湾地区的“刑法典”第63条“年满八十岁人犯罪者,不得处死刑或无期徒刑,”这一规定可以从责任能力与一般预防两方面加以解释。
    [43]Vgl. Wolfgang Joecks, in: ders./Klaus Miebach (Hrsg.), Münchener Kommentar zum StGB,2. Aufl., C. H. Beck,2011, Einleitung, Rn.70 ff.
    [44] Vgl. Winfried Hassemer/Ulfrid Neumann, in: Kindh?aser u. a.(Hrsg.), Fn.[5],Vorbemerkungen zu §1, Rn.337 ff.
    [45]福柯认为,18世纪刑罚改革虽然也存在人道主义的动机,但更重要的是为了对犯人惩罚的有效性(参见孙运梁:《福柯刑事法思想研究》,中国人民公安大学出版社2009年版,第128页)。
    [46]参见〔德〕乌尔里希·齐白:《全球风险社会与信息社会中的刑法》,周遵友、江溯等译,中国法制出版社2012年版,第235页。
    [47]详细探讨可参见赵秉志:《中国古代法律中关于老年人犯罪从宽处罚的规范》,载《刑法论丛》2010年第4卷,第534页以下。
    [48]参见赵秉志、许成磊:《现代死刑适用制度比较研究》,载《刑法论丛》2007年第1期,第448页;赵蕾:《“老人免死”为何进一步退半步》,载《南方周末》2011年1月13日,第A06版。
    [49]1998年底,日本关在死囚区内年龄最大的待决犯人为83岁,美国的最高年龄则是84岁(参见赵秉志、许成磊:《现代死刑适用制度比较研究》,载《刑法论丛》2007年第1期,第448页)。美国判处老人死刑的案例可参见张田勘:《最老的死刑犯?》,载《民主与法制》2009年第3期,第58页。
    [50]参见张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社2007年版,第375页。
    [51]面对整体意义上的犯罪(而不是个别罪犯)的国家,并不一定是强大的。例如面对“9·11”的美国,面对“车臣”武装分子的俄罗斯,面对毒品犯罪甚至贪污腐败犯罪的中国。在面对狽獗的有组织犯罪之际,西方学者也开始反思启蒙运动以来的文明口号。参见〔德〕乌尔里希·齐白:《全球风险社会与信息社会中的刑法》,周遵友、江溯等译,中国法制出版社2012年版,第231页。
    [52]古代的老人累积了更多的生存智慧,既包括农耕、游牧领域的技术,也包括为人处世的阅历(参见李振纲、吕红平:《中国的尊老敬老文化与养老》,载《人口学刊》2009年第5期,第28页)。而仅仅以年龄为唯一标准的敬老对科学精神发展的负面影响,可参见罗锦芬、何争春:《科学精神的培养与中国尊老文化传统》,载《云南社会科学》2005年第1期,第33页。
    [53]参见〔美〕理查德,A.波斯纳:《道德与法律理论的疑问》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第34页。
    [54]例如,如果机械地理解“尊敬父母”,被父亲强暴的女儿就会面临应否正当防卫的困境,社会对父亲(也即罪犯)的谴责程度也会降低,这明显违背了通行的道德观念。反之,如果在功能性的意义上理解道德,结论就会是:只有父母还是规范意义上的父母之时,他们才值得尊敬。一个兽性大发的父亲已经丧失了社会赋予他的“角色”,他不再是“尊敬父母”中的“父”。因而针对子女犯罪的“父亲”应受到更严厉的谴责。而这种“更严厉”的谴责,也应当从功能性的意义上理解,因为作为加害人的“父亲”接触被害人的机会更多,且被害人不大可能对自己的父亲设防,因而预防的必要性更高。
    [55]参见张开骏:《构建“宽严相济、宽和为主”的老年人犯罪刑事政策》,载《广西大学学报(哲学社会科学版)》2010年第5期,第74页。
    [56]对京、鄂两地实务工作者的调查显示,75.1%的法律实务工作者反对一律对70岁以上的老人免除死刑(参见莫洪宪、曾彦:《中国死刑适用问题实证研究——对京、鄂法律实务界的调查访谈》,载《河南省政法管理干部学院学报》2009年第3期,第16页)。网民也一边倒地反对老人免死的规定,参见赵蕾:《“老人免死”为何进一步退半步》,载《南方周末》2011年1月13日,第A06版。
    [57]《俄罗斯联邦刑法典》第59条第2款规定,对妇女、犯罪时不满18周岁的人和法院作出判决时已满65周岁的老人,不得判决死刑。
    [58]Vgl. Geoge P. Fletcher, Utilitarismus und Prinzipiendenken, in: ZStW 101(1989),803(805)。
    [59]在这种意义上,最高人民法院于2010年2月8日发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第21条的规定就更加合理,它要求对于老年人犯罪,要充分考虑其犯罪的动机、目的、情节、后果以及悔罪表现等,并结合其人身危险性和再犯可能性,酌情从宽处罚。《修正案(八)》第1条也规定,已满75周岁的老人故意犯罪,可以从轻或减轻处罚。这些规定已经提供了削减针对老人适用死刑的空间。
    [60] Vgl. Bernd von Heintschel-Heinegg, in: ders (Hrsg.), Strafgesetzbuch, Kommentar, C. H. Beck,2010,§46, Rn.48 f.
    [61]Vgl. Susanne Beck, Alter schützt vor Strafe nicht, in: HRRS 2010, 156 (158)。
    [62]BGH vom 27.4.2006=NJW2006,2129(2130)。
    [63]出生于1920年的John Demjanjuk于1943年在波兰的索比堡集中营(Konzentrationslager Sobibor)作为帮助犯参与了27900件杀人案;88岁的?oere也曾在“二战”期间参与了3次谋杀案(Vgl. BVerfG, Beschluss vom 15.10.2009,2 BvR 2331/09; Beschluss vom 16. 10. 2009, 2 BvR 2332/09; BVerfG, Beschluss vom 6.10.2009,2 BvR 1724/09)。
    [64]Vgl. Susanne Beclc, Alter schützt vor Strafe nicht, in: HRRS 2010,156(160)。当然,德国给老年犯人以酌定的量刑优惠,旨在给老人留下回归社会的希望,这与德国面向社会回归的刑罚体系是相符的。而在中国,并非所有刑罚都保留了回归社会的可能性。在死刑这个问题上,老人的刑罚敏感度与其他年龄阶段的人不存在本质差别。

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